Arbitrato e dissesto di impresa, il recente arresto delle Sezioni Unite

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con decisione del 23 febbraio 2023 n. 5694 , ha identificato una serie di principi di assoluta rilevanza e di ampia portata in materia di procedimento arbitrale, nonché di risoluzione, nell'ambito delle procedure concorsuali.

Sebbene le ragioni sottese alla decisione in commento siano diverse ed assai articolate, il filo conduttore fondamentale che ha orientato la Cassazione è, ancora una volta, quello della piena tutela dei creditori e del rispetto della par condicio creditorum.

I principi espressi posso essere brevemente riassunti come di seguito.

In primo luogo, la Corte ha precisato che il giudizio arbitrale promosso sulla base della clausola compromissoria accessoria ad un appalto ancora pendente per l'accertamento di un credito da esso dipendente, diviene improcedibile al sopraggiungere della messa in liquidazione coatta amministrativa di una delle parti del contratto, stante l'esclusività dell'accertamento del passivo nella sede concorsuale.

L'esigenza pubblicistica (comune a tutte le procedure fondate sull'insolvenza di matrice commerciale e conforme al dato normativo comunitario) di regolare complessivamente in una sede unitaria i rapporti e, in particolare, le passività deve, infatti, prevalere sulla decisione di dirimere privatamente la controversia tramite arbitrato, considerato che la richiesta creditoria deve essere vagliata esclusivamente alla luce del pertinente rito concorsuale.

Il secondo principio è che il lodo emesso prima della scadenza del termine di 60 giorni di cui all'art. 81 l.f., applicabile ratione temporis, cioè il termine entro il quale il curatore deve dichiarare o meno di subentrare nel rapporto di appalto, è radicalmente nullo, in quanto lo scioglimento dell'appalto in conseguenza dell'apertura del concorso realizza un effetto legale ex nunc.

Secondo l'impostazione da preferire, lo scioglimento del contratto è immediato e tale effetto è solo risolutivamente condizionato alla decisione di subentro nel contratto da parte dell'organo della procedura.

Ciò posto, atteso che nel settore di riferimento si configura un sostanziale rapporto di accessorietà della clausola compromissoria rispetto al contratto (confermata anche dal Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, art. 192 ) e considerato che difetta la partecipazione all'originario contratto della nuova ed unica parte legittimata, cioè l'organo concorsuale, gli arbitri, nell'intervallo temporale in esame, devono considerarsi privi di potestas judicandi.

In via ulteriore, la Corte ha chiarito, con riferimento all'appalto, che l'apertura della procedura concorsuale in pendenza del rapporto determina, secondo la regola generale dell'art. 72 comma 6 l.f., l'inefficacia della clausola negoziale che fa dipendere la risoluzione da tale evento.

La ratio è quella di impedire l'efficacia di una clausola che faccia dipendere la risoluzione del contratto dalla situazione di dissesto, così salvaguardando la prerogativa istituzionale dell'organo competente e la sua facoltà decisionale di proseguire o meno il contratto.

L'organo concorsuale deve infatti essere lasciato libero di selezionare, durante lo spatium deliberandi a sua disposizione, i contratti funzionali al suo programma di gestione.

La decisone in commento, in conclusione, offre una prospettiva di analisi di vasta portata e, fermi i dovuti adattamenti del caso, consente una riflessione organica di molteplici regole, sia di carattere sostanziale sia di carattere processuale, che governano la gestione del dissesto di impresa ed il suo rapporto con l'autonomia privata.

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*A cura degli avv.ti Antonio Martini, partner, Alessandro Botti e Ilaria Canepa - Studio CBA