Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Il Consiglio di Stato, nel corso di questa settimana, interviene in tema di: clausola di salvaguardia nei contratti tra Pa. e operatori sanitari accreditati; incidenza del Prg su immobili di interesse culturale, storico e ambientale; tutela giurisdizionale nelle gare pubbliche; limiti al ricorso collettivo nel giudizio amministrativo; affidamento in house. I tribunali amministrativi, da parte loro, affrontano la materia del riparto di giurisdizione nell’edilizia economica popolare, della zonizzazione acustica e dei vincoli storico-artistici.

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CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA - Consiglio di Stato, sezione III, 19 ottobre 2021, n. 6990

Intervenuto in tema di accreditamento sanitario, osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, in presenza di una limitatezza delle risorse finanziarie, non sia pensabile di poter spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni, quale ne sia la gravità e l’urgenza, poiché è viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie (tenuto conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute).

In particolare, la clausola di salvaguardia non esclude la sottoposizione ad impugnazione di una determinata categoria di atti definita in astratto, ma collega alla sottoscrizione dell’accordo per l’erogazione di prestazioni sanitarie con addebito a carico del s.s.r. gli effetti propri dell’acquiescenza a fronte di un provvedimento già adottato, ovvero della rinuncia alle azioni già intraprese.

PIANO REGOLATORE GENERALE - Consiglio di Stato, sezione IV, 19 ottobre 2021, n. 7013

Il Consiglio di Stato, adito in materia di pianificazione del territorio, osserva come, in sede di P.R.G., ben si possano prevedere vincoli che incidono su determinati immobili al fine di soddisfare esigenze di carattere urbanistico-territoriale.

Il piano regolatore generale, nell'indicare i limiti da osservare per l'edificazione nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico, può disporre che determinate aree siano sottoposte a vincoli conservativi, indipendentemente da quelli disposti dalle commissioni competenti nel perseguimento della salvaguardia delle cose di interesse storico, artistico o ambientale.

La distinzione tra le forme di tutela previste dalla legislazione di settore e le scelte pianificatorie volte alla valorizzazione di complessi edilizi di interesse culturale, storico ed ambientale risiede nel dato teleologico relativo alla diversa finalità che permea le rispettive statuizioni amministrative.

GARE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione V, 20 ottobre 2021, n. 7053

Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come la situazione giuridica soggettiva dei partecipanti alla procedura di affidamento di contratti pubblici debba essere ravvisata nell’interesse a conseguire l’aggiudicazione del contratto (che concretizza il c.d. bene della vita, profilo sostanziale dell’interesse protetto). Interesse che, in linea di principio, è leso solo dal provvedimento conclusivo della procedura di gara, che aggiudichi la gara e il contratto a uno degli altri concorrenti. Le previsioni contenute nel bando di gara e negli atti che lo precedono, pertanto, non hanno una autonoma capacità lesiva degli interessi dei potenziali concorrenti, se non nei casi in cui la lex specialis di gara contenga prescrizioni che impediscano la presentazione di un'offerta o clausole oscure e irragionevoli che non consentano di presentare un'offerta valida o attendibile (o, ancora, si contesti in radice il potere di indire la procedura).

RICORSO COLLETTIVO  - Consiglio di Stato, sezione III, 21 ottobre 2021, n. 7057

Sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato come, nel contesto del processo amministrativo, il ricorso collettivo rappresenti una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, in quanto tesa a tutelare un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal relativo titolare con separata azione.

Esso è dunque il precipitato tecnico della natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, deputata ad erogare tutela giurisdizionale ad una posizione soggettiva lesa dall'azione amministrativa, non a veicolare un controllo oggettivo della legittimità dell'azione amministrativa stessa, scisso da una concreta lesione arrecata agli specifici interessi di un determinato consociato.

Ai fini della ammissibilità del ricorso collettivo occorre che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali.

PRESTAZIONE DEI SERVIZI - Consiglio di Stato, sezione IV, 22 ottobre 2021, n. 7093

Precisa in sentenza il Consiglio di Stato come la direttiva 2014/14 riconosca il principio della libera organizzazione della prestazione dei servizi, per il quale le autorità nazionali possono decidere liberamente quale sia il modo migliore per gestire la prestazione dei servizi al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, così come la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

Tale libertà non è illimitata, in quanto deve essere esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE e, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (oltre che dei principi che ne derivano come la parità di trattamento, il divieto di discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza).

EDILIZIA ECONOMICA E POPOLARE - Tar Bari, sezione III, 19 ottobre 2021, n. 1519

Secondo il Tar Bari, in materia di edilizia economica e popolare, il riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O. trova un suo precipuo criterio distintivo nell’essere la controversia relativa alla fase antecedente o a quella successiva al provvedimento di assegnazione dell’alloggio.

Sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie riguardanti la fase del procedimento di assegnazione che è di natura pubblicistica, perché caratterizzata dall’esercizio di poteri finalizzati al perseguimento d’interessi pubblici mediante provvedimenti che esprimono il potere di supremazia della P.A.. La giurisdizione del G.A., invece, non è generalmente configurabile nella fase successiva al provvedimento di assegnazione dell’alloggio, nella quale vi sono atti variamente definiti di revoca, decadenza, risoluzione, che si configurano come risultato delle obbligazioni assunte dalla P.A. o dall’assegnatario di alloggio popolare.

ZONIZZAZIONE ACUSTICA - Tar Milano, sezione III, 20 ottobre 2021, n. 2293

Osserva l’adito G.A. di Milano come, nel rispetto dei criteri regionali, i comuni esercitano i propri poteri in materia di zonizzazione acustica del proprio territorio con ampia discrezionalità, sia quanto alla delimitazione delle singole zone, sia quanto alla loro classificazione, specialmente in relazione all'individuazione delle classi intermedie.

La zonizzazione acustica costituisce, infatti, esercizio di un vero e proprio potere pianificatorio discrezionale, avente lo scopo di migliorare, ove possibile, l'esistente, ma tenendo conto della pianificazione urbanistica, al fine di non sacrificare le consolidate aspettative di coloro che sono legittimamente insediati nel territorio.

VINCOLO STORICO ARTISTICO - Tar Palermo, sezione I, 20 ottobre 2021, n. 2853

Si sofferma il Tar Palermo in tema di sindacato del G.A. sugli atti di imposizione di un vincolo da parte di organi del preposti alla tutela per i Beni Culturali.

Osserva così che tale potere di vincolo - sia pure sorretto da quel particolare criterio di giudizio che è proprio di una discrezionalità ampia - è pur sempre soggetto al giudizio del G.A., anche se nei limiti del c.d. sindacato debole, ossia entro i canoni della ragionevolezza, della assenza di evidenti e di palesi contraddittorietà logiche o abnormità di fatto, non potendo il G.A. sostituire il proprio giudizio a quello della P.A., dal momento che in presenza di interessi, la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, ammettere che il giudice possa auto attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.

IL MASSIMARIO

Sanità - Clausola di salvaguardia - Legittimità.   ( Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502 )

Nell’accordo contrattuale tra Pa sanitaria e soggetto privato accreditato è legittima la clausola di salvaguardia in cui si prevede che l’operatore erogatore del servizio rinunci alle azioni/impugnazioni già intraprese in merito al rapporto, ovvero ai contenziosi comunque attivabili in relazione al contenuto dispositivo delle clausole del contratto stesso che, una volta espressamente sottoscritte, si danno per accettate da tutte le parti (Dlgs n. 502/1992). Tale clausola è legittima in quanto opera lo schema dell’acquiescenza, ragion per cui la struttura, con la sottoscrizione della stessa, rinuncia, da un punto di vista sostanziale, alla posizione giuridica lesa dal provvedimento e, dal punto di vista processuale, al proprio diritto al ricorso al Giudice. La Pa, in difetto di una valida e incondizionata accettazione della clausola di salvaguardia  da parte dell'altro contraente, non avrebbe interesse alla conclusione dell'accordo, non potendo essa programmare efficacemente la spesa sanitaria, stante la permanenza di contestazioni giudiziali sui tetti di spesa.

• Consiglio di Stato, sezione III, 19 ottobre 2021, n. 6990

Piano regolatore generale - Vincoli – Immobili. (Legge 19 novembre 1968 n. 1187, articolo 1)
Il Prg può contenere previsioni vincolistiche incidenti su complessi di edifici (ma anche su singoli immobili) ogni volta che tale scelta si appalesi come rivolta non già alla tutela autonoma degli immobili ex se considerati bensì al soddisfacimento di esigenze urbanistiche evidenziate dal carattere qualificante che gli stessi assumono nel contesto dell’assetto territoriale (legge n. 1187/1968, articolo 1). In tale ipotesi non si realizza una duplicazione rispetto alla sfera di azione della legislazione statale di settore in quanto il pregio del bene, pur se non sufficiente al fine di giustificare l’adozione di un provvedimento impositivo di vincolo culturale o paesaggistico, viene valutato come elemento di particolare valore urbanistico e può quindi costituire oggetto di salvaguardia in sede di scelte pianificatorie.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 19 ottobre 2021, n. 7013

Gare pubbliche - Tutela giurisdizionale. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)
Nelle gare pubbliche, se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi abbia partecipato, è pur vero che a tale regola generale si deroga in talune precise ipotesi: allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara, ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente (Dlgs n. 50/2016). Tale carattere immediatamente escludente sussiste in quelle ipotesi accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso, ad un operatore economico la possibilità di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica.

• Consiglio di Stato, sezione V, 20 ottobre 2021, n. 7053

Ricorso collettivo - Requisiti. (Dlgs 2 luglio 2010 n. 104, articolo 40)

Nel giudizio amministrativo, la proposizione contestuale di un'impugnativa da parte di più soggetti (ricorso collettivo), sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo (Dlgs n. 104/2010). I primi sono rappresentati dall'assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l'accoglimento della domanda di alcuni dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con l'accoglimento delle istanze degli altri; i secondi consistono, invece, nell'identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell'oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi. Deve così ritenersi l’inammissibilità di azioni che nulla dicano in ordine alle diverse condizioni legittimanti e di interesse di ciascuno dei ricorrenti, in quanto diversamente si impedisce, sia all’Amministrazione emanante, sia successivamente al giudice, di verificare il concreto e personale interesse dei ricorrenti e l’omogeneità degli interessi dedotti. 

• Consiglio di Stato, sezione III, 21 ottobre 2021, n. 7057

Prestazione dei servizi - Affidamento in house.  (Direttiva 2014/24/Ue; Direttiva 2014/23/Ue, articolo 2, paragrafo 1)
Dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche (di cui al V considerando dir. 2014/24/Ue e all’articolo 2, paragrafo 1, direttiva 2014/23/Ue, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) discende la libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze. Conseguentemente, gli Stati membri sono autorizzati a subordinare la conclusione di un’operazione interna (tra cui l’affidamento in house) all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna. La libertà di autorganizzazione salvaguardata dalla dir. 2014/24/UE non osta ad una normativa interna che subordini l’affidamento in house alla dimostrazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 22 ottobre 2021, n. 7093

Edilizia economica e popolare - Controversie - Giurisdizione. (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 40)
Nelle controversie concernenti gli alloggi di edilizia economica e popolare sussiste la giurisdizione del G.A. solo quando si controverta dell’annullamento dell’assegnazione per vizi incidenti sulla fase procedimentale strumentale all’assegnazione dell’alloggio, in assenza di diritti soggettivi in capo all’aspirante al provvedimento (D.Lgs. n. 104/2010); sussiste, invece, la giurisdizione del G.O. quando si discute di cause sopravvenute di estinzione o di risoluzione del rapporto locativo, che, in quanto sottratte al discrezionale apprezzamento della P.A., vanno invece ricondotte alla giurisdizione del G.O., o anche quando la controversia attenga all’accertamento del proprio diritto a succedere nel rapporto locatizio, atteso che in tale fase del rapporto sussistono unicamente diritti soggettivi.

• Tar Bari, sezione III, 19 ottobre 2021, n. 1519

Zonizzazione acustica - Comune – Competenza.
Le scelte effettuate dal Comune in materia di zonizzazione acustica sono espressione di discrezionalità tecnica, ancorata all'accertamento di specifici presupposti di fatto, il primo dei quali è il preuso del territorio; di guisa che, anche l'eventuale esercizio del potere discrezionale non può che essere esercitato secondo i principi di proporzionalità e ragionevolezza, i quali impongono alla P.A. di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato tenendo conto delle posizioni di interesse dei privati coinvolti. Il piano di zonizzazione acustica può introdurre previsioni finalizzate al miglioramento della qualità dei luoghi e alla tutela della salute dei cittadini; tuttavia un'opzione tendente ad un innalzamento dei valori di qualità del rumore rispetto alla situazione preesistente deve tenere conto della necessità di bilanciare l'interesse alla tutela dell'ambiente con quello alla tutela delle attività (produttive e non) esistenti sul territorio.

• Tar Milano, sezione III, 20 ottobre 2021, n. 2293

Vincolo storico artistico - Sindacato del Ga (Dlgs 22 gennaio 2014, n. 42)

La valutazione tecnica consistente nel giudizio circa l'interesse storico-artistico di un'opera è caratterizzata da un elevato grado di mutevolezza non solo nei diversi periodi storici, in base al cambiamento dei valori estetici dell'epoca, ma anche nello stesso arco temporale in virtù della soggettività degli stessi e anche del luogo in cui tali opere si trovano (D.Lgs. n. 42/2004). Considerato l'elevato grado di soggettività e opinabilità di tali valutazioni, il sindacato (debole) del giudice sulla motivazione dell'atto va circoscritto ai soli profili dell'irragionevolezza e dell'illogicità. Lo stato di cattiva manutenzione o di parziale distruzione di un bene non ne impedisce l'assoggettamento al vincolo artistico e storico, restando rimessa all'apprezzamento discrezionale della P.A. la valutazione dell'idoneità di quanto rimane della cosa ad esprimere il valore che si intende tutelare (anche tale valutazione discrezionale è sindacabile in sede di legittimità limitatamente ai profili della manifesta illogicità e del travisamento dei fatti).

• Tar Palermo, sezione I, 20 ottobre 2021, n. 2853