Gare: ATI orizzontale ed esecuzione maggioritaria della mandataria

Sono stati oggetto di contenzioso gli atti di gara di una procedura aperta per l'affidamento di un contratto di appalto integrato, relativo alla realizzazione di una nuova sede per la scuola di ingegneria di un'Università.

L'aggiudicatario della gara ha partecipato nella forma di un costituendo RTI misto, con l'assegnazione della totalità dei lavori afferenti alla categoria prevalente OS 32 "Strutture in legno alla capogruppo, mandataria del R.T.I."
Le lavorazioni rientranti nelle ulteriori categorie scorporabili, in cui è stato articolato l'appalto, sono invece state ripartite tra le altre imprese componenti il raggruppamento, con la creazione di singoli sub-raggruppamenti di natura orizzontale.

In particolare, è stato costituito il sub-raggruppamento orizzontale per l'esecuzione delle lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OG1 (Edifici civili e industriali) e le quote di esecuzione delle lavorazioni di cui a tale categoria scorporabile sono state ripartite al 50% tra le due mandanti del RTI.

La ricorrente principale, in primo grado, ha impugnato gli atti di gara deducendo che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver violato la disciplina in tema di associazioni temporanee d'impresa, in ragione della irregolare distribuzione - in misura paritaria - delle quote di esecuzione dei lavori afferenti alla categoria scorporabile OG1.

Il TAR ha ritenuto non sussistere la violazione degli artt. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 e 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.

Ha affermato che, nell'ambito dei raggruppamenti temporanei d'imprese, i requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e dalla quota di esecuzione della prestazione:
• i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all'aggiudicazione dell'appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa da affidare;
• la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di "presenza" della singola impresa all'interno del raggruppamento, con riflessi sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell'appalto;
• la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dell'appalto.

Ciò posto, il TAR ha osservato che la giurisprudenza, con riguardo all'ipotesi di un'ATI mista, ha affermato l'irrilevanza del dato delle quote di esecuzione e di partecipazione indicate nell'offerta , ai fini della verifica del rispetto dell'art. 92, comma 2, del D.P.R. 207/2010, essendo tale disposizione riferita ai requisiti di qualificazione e non alle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori, che ben potranno essere inferiori alle quote di qualificazione, considerata la "piena libertà" riconosciuta in tal senso alle imprese aggregate in ATI.

Ha quindi ritenuto infondato il motivo di ricorso con cui la seconda graduata ha dedotto che l'ATI mista - resasi aggiudicataria - avrebbe dovuto essere esclusa per aver le imprese associate (facenti parte del sub-raggruppamento orizzontale costituito tra le mandanti nell'ambito del RTI) indicato le quote di esecuzione delle lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OG1, Edifici civili e industriali, in misura paritaria (50 % in capo a ciascuna).

Ha interposto appello l'originaria ricorrente, lamentando la violazione e falsa applicazione dell'art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010, dell'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.

La questione in rilievo attiene al se è legittima la suddivisione ‘paritaria' delle quote di esecuzione dei lavori OG1 tra le due mandanti del RTI nel sub-raggruppamento orizzontale, ovvero se tale suddivisione possa qualificarsi in contrasto con le disposizioni recate dall ' art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 e dall' art. 83 comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 .

La Corte di giustizia ( Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642/20 ) ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, che impone all'impresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni "in misura maggioritaria" rispetto a tutti i membri del raggruppamento.

L'articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l'amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

La norma nazionale, in contrasto con quella europea, impone all'impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell'insieme delle prestazioni contemplate dall'appalto .

Il fine della disciplina europea è quello di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche, sicché la Corte di Giustizia ha ritenuto difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna - quale quella recata dall'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui all'art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010) - che invece impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

Il Consiglio di Stato, nel rigettare l'appello principale, ha condiviso la sentenza di primo grado laddove ha affermato che, nell'ambito dei raggruppamenti temporanei d'imprese, i requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e dalla quota di esecuzione della prestazione da affidare.

I Giudici di Palazzo Spada si sono soffermati sui contenuti dell'art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010 ed hanno chiarito che la norma prescrive specifiche regole con particolare riferimento ai requisiti di partecipazione: la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede solo di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di assicurarne la coincidenza.

Hanno ribadito che, come confermato anche dall' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 27.03.2019 , la disposizione riconosce piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa associata (cfr. C.G.A.R.S., sentenza n. 713/2021 del 16.7.2021 ).

Al fine di stabilire, nella fattispecie concreta, la violazione, o meno, dell'art. 92 comma 2 del DPR n. 207 del 2010, hanno analizzato il rispetto, in concreto, dei requisiti di qualificazione.

E' stata decisiva, nel caso specifico, l'assenza di contestazione sul possesso delle adeguate attestazioni SOA richieste per la categoria di lavori. La quota di esecuzione del 50% delle lavorazioni OG1 assunta dalle due mandanti è stata, dunque, ritenuta conforme ai requisiti di qualificazione da esse posseduti, coincidenti con la qualificazione SOA, che avrebbe comunque permesso a ciascuna di dette imprese l'esecuzione integrale dei lavori in questione (ciascuna impresa del sub-raggruppamento orizzontale - nel caso specifico - era qualificata in modo sovrabbondante rispetto alle lavorazioni da eseguire).

La recente pronuncia della Corte di Giustizia ha certamente avuto effetto nella decisione in esame, che ha ad oggetto un raggruppamento di tipo misto.

Come noto, la Corte di Giustizia ha stabilito che l'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l'impresa, mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

L'articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che considera le «prestazioni in misura maggioritaria», contravviene a siffatto approccio, eccede i termini della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell'Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese ( sentenza del 2 giugno 2016, C 27/15, EU:C:2016:404, punto 27 ).

Venuto meno l'art 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, già espressivo dell'esigenza di garantire che l'impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell'appalto, l'esecuzione paritaria tra mandataria e mandante non soggiace più alla connotazione "maggioritaria" all'interno di un raggruppamento orizzontale dove tutte le imprese riunite eseguono il medesimo tipo di prestazione, ove ciascuna di esse è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente per l'intera prestazione in solido e la distribuzione della prestazione tra le imprese medesime non rileva all'esterno.

La normativa primaria italiana è stata ritenuta illegittima, in sede europea, perché non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l'appalto, ma - in contrasto con la previsione del legislatore europeo - fissa le modalità di esecuzione dell'appalto e richiede in proposito che la stessa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento.

La Corte di Giustizia ha, infatti, rilevato che la direttiva 2014/24 deve essere interpretata, in forza del suo considerando 1, conformemente ai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi.

La sentenza del Consiglio di Stato a sua volta rileva, con un breve inciso, la difformità tra la normativa comunitaria in parola e la disciplina primaria nonché quella di cui all'art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010, in quanto non è consentito imporre alla mandataria, in via generale e astratta, secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis e l'esecuzione delle prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

In conclusione, la sentenza in esame tiene conto dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia e si adegua all'interpretazione europea della Direttiva nell'ottica della armonizzazione della disciplina interna alle norme unionali.

_____

*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis, Studio Legale de Bonis, Partner 24 ORE Avvocati