Al giudice ordinario la lite tra impresa e Comune sui lavori in un'area concessa in project financing

Nella controversia relativa all'inadempimento di una convenzione tra una impresa e un ente locale per la concessione temporanea di un'area tramite project financing da adibire a scopi commerciali, la decisione relativa alla fase esecutiva appartiene alla giurisdizione ordinaria. Lo hanno deciso le Sezioni unite della Cassazione, con l'ordinanza n. 5453, depositata ieri.

Il caso - La faccenda vede protagonisti una società di progetto contro il Comune di Benevento che la aveva incaricata di gestire il recupero e il rilancio di una parte del centro storico (la Piazza dei Commestibili, dentro le antiche mura longobarde, dove aveva luogo il vecchio mercato ortofrutticolo), attraverso la realizzazione di un centro commerciale. Il tutto grazie a una operazione di project financing, con la concessione a un privato, senza corrispettivo, del diritto di superficie (per la durata di 29 anni) dell'intera area mercatale, dove realizzare una galleria commerciale e consentire, al concessionario, un recupero di profitto mediante la locazione a terzi degli immobili realizzati.
Tutto liscio fino all'aggiudicazione, poi la società aveva potuto dare avvio ai lavori e ultimare le opere strutturali; erano allora intervenuti problemi legati al mancato collaudo finale che avevano causato l'impossibilità di avviare la fase di gestione della struttura realizzata e la possibilità di locare gli immobili a coloro che avevano stipulato i contratti preliminari. Inoltre, il Comune aveva aggravato la situazione dell'iniziativa, ritardando la realizzazione dei parcheggi. Di qui l'iniziativa della società per il riconoscimento dei danni subiti e la decisione dell'ente locale di declinare l'invito e di disporre, con la risoluzione in danno della convenzione di affidamento della concessione, ribaltando la responsabilità per il mancato collaudo dell'opera, nella contestazione del mancato pagamento dei debiti e della mancata esecuzione delle opere di manutenzione necessarie.
La società ha citato il Comune in tribunale per l'accertamento dell'illegittimità della risoluzione in danno e degli inadempimenti che l'hanno preceduta. Si è costituito in giudizio il Comune eccependo il difetto di giurisdizione e ritenendo che la controversia spettasse al giudice amministrativo.

La decisione - I giudici hanno cominciato spiegando l'articolazione in due fasi procedimentali ben distinte dell'operazione: la prima, pubblicistica, volta all'individuazione del vincitore della gara a evidenza pubblica; la seconda, di natura privatistica, all'esito della quale era stata sottoscritta la convenzione.
La Corte ha anche osservato che, nella convenzione, è prevalente proprio la parte relativa ai lavori, rispetto alla concessione di cose pubbliche, per quanto tale aspetto sia pur presente e costituisca il presupposto dei primi.
Non sono mancati precedenti delle stesse Sezioni unite che, con l'ordinanza n. 2482 del 2017, hanno ribadito il principio di diritto secondo cui «La controversia avente ad oggetto la risoluzione, per inadempimento del comune committente, di una convenzione relativa alla costruzione di un impianto sportivo (peraltro in larga parte già eseguita), con conseguente richiesta di risarcimento del danno, appartiene alla giurisdizione ordinaria, attenendo alla fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio, successiva all'aggiudicazione».
E affermato (ordinanza n. 32728 del 2018) il principio secondo cui «le controversie relative alla fase esecutiva delle concessioni di servizi, successivamente all'aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell'opera pubblica sia se non collegate all'esecuzione di un'opera, sono devolute al giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti)».
I giudici affermano, quindi, il principio di diritto secondo il quale la controversia relativa alla fase esecutiva, con la reciproca contestazione degli inadempimenti (la cattiva esecuzione delle opere, da un lato, il mancato collaudo e realizzazione di parcheggi, dall'altro) e le conseguenti richieste risarcitorie, appartiene alla giurisdizione ordinaria, perché prevale la causa dei lavori destinati «a tradursi in un beneficio del Comune, con remunerazione del privato sulla base delle locazioni ventinovennali dei locali realizzati nell'area in concessione e il conseguente rischio d'impresa, nonché la natura esclusivamente esecutiva della controversia attinente alla procedura di finanza di progetto, in cui la controversia non riguarda la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, né attiene a provvedimenti autoritativi estranei alla fase esecutiva, ma la fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti e prevede anche la possibilità della risoluzione in danno da parte dell'Ente pubblico».

Corte di Cassazione – Sezioni Unite – Ordinanza 25 febbraio 2019 n. 5453