Ammesse le varianti decise dalla stazione appaltante se non stravolgono il contratto oggetto di gara
La legittimità dei lavori aggiuntivi previsti dopo l'aggiudicazione in caso di lite è decisione rimessa al giudice amministrativo
Il Consiglio di Stato con sentenza n. 6797/2023 ha affrontato un tema ex novo quello dell'opertaività e della legittimità di eventuali varianti contrattuali decisi dalla stazione appaltante nell'esecuzione del contratto di servizi aggiudicato.
La stazione appaltante può provvedere alla modifica dei contratti durante il periodo della loro efficacia, allorchè sopravvengano esigenze tali da incidere sulle modalità esecutive delle prestazioni oggetto del contratto. Quindi varianti resesi necessarie in base ad esigenze sopravvenute al bando di gara oggetto dell'appalto di servizi. Situazione che può determinare il contenzioso su eventuali costi aggiuntivi o sul presupposto che tale aggiunte di fatto modifichino il verooggetto del contratto iniziale.
Il perimetro legittimo delle varianti sopravvenute
Secondo la decisione del Consiglio di Stato, in base al l'articolo 106, comma 1, lettera c), del Dlgs 50/2016, la variante contrattuale è ammessa al ricorrere di specifici presupposti individuati dalla decisione in commento:
- la sopravvenienza di circostanze impreviste ed imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice;
- la mancata alterazione della natura generale del contratto;
- l'eventuale aumento del prezzo nei limiti del 50 per cento del valore del contratto iniziale.
La variante non deve, però, sostanziarsi in una modificazione radicale del contratto, cioè da una sua alterazione radicale rispetto alla natura generale dello stesso e dalla conseguente elusione della disciplina prevista dal Codice degli appalti.
Il caso concreto
Nel caso risolto i giudici amministrativi hanno escluso che si fosse verificato uno stravolgimento del contratto, in quanto la variazione - decisa con delibera dell'amministrazione appaltante il servizio di ristorazione ospedaliera - non investiva la natura complessiva del contratto. Infatti, secondo i giudici, l'oggetto della prestazione contrattuale non risultava così mutato, dal momento che erano stati richiesti soltanto dei lavori aggiuntivi rispetto a quelli originari.
Competenza giurisdizionale
Il consiglio di Stato afferma la giurisdizione amministrativa sui contratti pubblici e le discendenti obbligazioni della pubblica amministrazione ponendo come limite quello della stipula del contratto. Non è quindi la data della delibera assunta che prevede le varianti ha essere dirimente sul punto della giurisdizione. Infatti, la decisione della stazione appaltante assunta nella fase precedente la stipulazione del contratto è di certo oggetto del vaglio del giudice amministrativo. Per cui la variante sulle modalità esecutive della prestazione assunta nella fase precedente alla stipulazione del contratto appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, afferendo la controversia alla fase esecutiva. Ai fini della giurisdizione, non assumono valore dirimente la data di adozione della delibera impugnata o la asserita natura paritetica e non autoritativa dell'atto.
Ciò che è dirimente - nel caso concreto - è infatti che la decisione della stazione appaltante di intervenire sulle modalità esecutive della prestazione era stata assunta già al momento in cui era stata richiesta l'esecuzione anticipata e le parti avevano definito, prima in via provvisoria e poi definitiva, le modifiche da apportare allo svolgimento del servizio.
Quindi sebbene la delibera fosse stata adottata dopo la stipulazione del contratto di appalto, in realtà va sottolineato chee tale atto si limitava a recepire quanto già stabilito in precedenza, nella fase anteriore alla stipulazione del contratto.
I lavori aggiuntivi "imposti"
La previsione - rispetto al bando iniziale - di lavori di adeguamento deve essere chiaramente strumentale e accessoria rispetto alla prestazione principale. Nel caso risolto riguardava il servizio di ristorazione collettiva in favore dei degenti e del personale ospedaliero. E nello stesso capitolato speciale si prevedeva espressamente la possibilità che l'Amministrazione decidesse variazioni in corso di esecuzione in ordine al contenuto, alle caratteristiche e alle modalità di erogazione del servizio ("Nel corso del periodo di vigenza del contratto, la Ditta aggiudicataria dovrà erogare il servizio rispettando puntualmente tutte le disposizioni inerenti il contenuto, le caratteristiche e le modalità di erogazione previste nel presente Capitolato Speciale; eventuali variazioni in corso d'esecuzione, potranno essere rappresentate all'Azienda committente e, previa specifica autorizzazione, formalizzate con atto scritto".)
Da ciò il Consiglio di Stato argomenta che le ragioni a base della variante decisa e la sua previsione nel capitolato portano ad escludere che le modifiche autorizzate con deliberazzione in corso di esecuzione siano state adottate in violazione dei principi di trasparenza e di pari trattamento dei concorrenti in gara.
Va quindi rigettata la tesi del Tar secondo cui le prestazioni aggiuntive autorizzate abbiano alterato l'equilibrio economico del contratto in favore dell'aggiudicatario, in quanto è indimostrato che se tali lavori di adeguamento fossero stati previsti nella gara d'appalto originaria, quest'ultima avrebbe potuto essere aggiudicata a diverso offerente.
E, infine va ribadito che non può condividersi che le ragioni poste a sostegno del provvedimento di variante impugnato non sarebbero state impreviste ed imprevedibili, essendo già note prima della stipula del contratto d'appalto. Infatti, le circostanze sopravvenute addotte a fondamento del provvedimento di variazione contrattuale non devono essere imprevedibili al momento della stipula del contratto, ma al momento dell'indizione della gara di appalto originaria.
