Appalti pubblici e prezzi dei materiali, compensazione e accesso al fondo in attesa di chiarimenti

Come noto uno degli effetti negativi conseguenti all'emergenza sanitaria da Covid-19 è quello dell'aumento esponenziali dei prezzi di alcuni materiali, in particolare nel campo delle costruzioni.

Le complesse dinamiche di mercato hanno comportato non solo la carenza di alcune materie prime di particolare importanza nelle filiere industriali, ma anche l'incremento di situazioni di grave squilibrio nei rapporti contrattuali già in essere proprio in ragione dei notevoli aggravi per le imprese sui costi fissi.

In simili situazioni, con riguardo ai contratti di appalto, il rimedio tipico è l'art. 1664 c.c. che consente una revisione dei prezzi per aumenti o diminuzioni superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto. Stante l'eccezionalità della situazione è stata tuttavia recentemente introdotta una ulteriore particolare procedura di revisione, prevista all'art. 1-septies ("Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici"), D.L. 73/2021 (c.d. Decreto "Sostegni-Bis"), convertito con L. n. 106/2021, ancora in fase di implementazione e in attesa del decreto attuativo richiamato al comma 1.

La compresenza dei due citati meccanismi di revisione conduce ad alcune considerazioni.

La disposizione in parola prevede un particolare meccanismo di compensazione, anche in deroga al Codice degli Appalti Pubblici, secondo cui verranno applicate a certi materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni dei prezzi. Queste verranno rilevate dal MIT con apposito decreto attuativo (che doveva essere emanato per il 30 ottobre 2021).

Entro 15 giorni dalla pubblicazione di tale decreto in Gazzetta Ufficiale, gli appaltatori potranno presentare alla stazione appaltante apposita istanza di compensazione.

Ciascuna stazione appaltante dovrà far fronte alle richieste anzitutto con risorse proprie, nei limiti del 50 per cento delle risorse accantonate per imprevisti nel quadro economico, fatte salve ulteriori somme e impegni contrattuali. Nel caso di incapienza di tali fondi, la stazione appaltante potrà chiedere di accedere allo specifico Fondo, istituito dal MIT.

Il D.M. 30 settembre 2021, di cui al comma 8, ha previsto per tale Fondo una dotazione di € 100 milioni per l'anno 2021, suddiviso in € 34 milioni per le piccole imprese, € 33 milioni per le medie imprese, € 33 milioni di per le grandi imprese. Non pare vi sia un ordine prioritario di ripartizione all'interno di ciascuna categoria. Infatti, ciascuna impresa concorrerà alla distribuzione delle risorse assegnate alle categorie individuate "esclusivamente in ragione della propria qualificazione".

Nonostante la dettagliata normativa, permangono alcune e incertezze e questioni interpretative.

Differentemente dal rimedio previsto all'art. 1664 c.c., la normativa di cui all'art. 1-septies D.L. 73/2021, avendo carattere "eccezionale", dovrebbe essere qualificabile come inderogabile. In principio, dunque, potrebbe applicarsi anche a quegli appalti in cui sia stata esclusa (o variamente derogata) la revisione del prezzo. Rimane tuttavia incerto se la nuova disciplina possa applicarsi in aggiunta a quella codicistica, anche se, dal tenore della norma e considerato il riferimento ad aumenti o diminuzioni "eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni", ciò parrebbe escludersi.

Inoltre, rispetto all'art. 1664 c.c., l'art. 1-septies D.L. 73/2021 si riferisce ai soli costi dei materiali da costruzione "più significativi", mentre la disposizione civilistica opera con riferimento all'incidenza sul costo complessivo del contratto. Proprio riguardo ai materiali, l'art. 1-septies D.L. 73/2021 non li menziona, ma si limita a un generico riferimento ai "materiali da costruzione più significativi". In attesa del relativo decreto attuativo, è verosimile che l'acciaio ed altri materiali del settore siderurgico di diffuso utilizzo possano rientrare nella definizione.

Infine, rimarrebbe incerta l'applicabilità di tale normativa eccezionale alle imprese straniere. Nello spirito della legislazione comunitaria in tema di libera circolazione e concorrenza, dovrebbero comunque essere ricomprese almeno tutte le imprese appaltatrici comunitarie, a condizione che abbiano in essere contratti pubblici con stazioni appaltanti italiane nel periodo di riferimento (ossia al 23 luglio 2021, data di entrata in vigore della legge di conversione).

Complessivamente, il meccanismo di cui all'art. 1-septies D.L. 73/2021 appare più incisivo e tutelante rispetto al tradizionale art. 1664 c.c. Tuttavia l'ambito di applicazione sembrerebbe più ristretto, essendo al momento escluso il mondo degli appalti privati e rimanendo in dubbio alcune figure "ibride", fra cui particolari contratti di fornitura. Ciò ha sollevato numerosi dubbi e perplessità anche con riguardo a possibili disparità di trattamento, in particolare verso il settore privato. A ciò va aggiunto che la norma, avendo natura "eccezionale", non sarebbe applicabile analogicamente a casistiche simili.

L'auspicio, anche da parte delle associazioni d categoria, è che il legislatore possa chiarire e risolvere le diverse criticità e dubbi interpretativi sollevati dalla nuova normativa emergenziale, la cui attuazione rimane in sospeso in attesa del relativo decreto attuativo.

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*A cura degli Avv.ti Stefano Bardella, Alessandro Zaccheo - K&L Gates