Appalti, il self cleaning rimette in corsa l'impresa
Occorre un adeguato curriculum per partecipare a gare d'appalto, senza aver riportato sanzioni che incidano sull' affidabilità dell'impresa: tuttavia, nel caso di sanzioni già irrogate, è possibile partecipare dimostrando una riabilitazione in “self cleaning”. Lo sottolinea il Tar di Salerno con la sentenza 2 gennaio 2017 n. 10, applicando l'articolo 80 del codice dei contratti pubblici (D.lgs 50 / 2016). Nel caso esaminato si discuteva dell'esclusione da una gara di pulizia ospedaliera (oltre 10 milioni di €), di un concorrente in precedenza sanzionato dall'Autorità Antitrust per una presunta intesa restrittiva in occasione di altra gara. Il Tar ha annullato l'esclusione dell'impresa, approfondendo quali possano essere i “gravi illeciti professionali” che impediscano (art. 80 D.lgs 50 cit.) l'aggiudicazione. Secondo i giudici, occorre valutare l'incidenza del comportamento sanzionato sulla moralità professionale ed in ogni caso verificare se il concorrente abbia attivato il meccanismo riabilitativo (”self cleaning”) previsto dall'art. 80 co. 7 del predetto codice. Sono quindi esclusi da gare di imprenditori di scarsa affidabilità, macchiati di carenze significative nell'esecuzione di precedenti appalti, o che abbiano subito una precedente risoluzione contrattuale, anche se disposta da altra amministrazione (parere ANAC 2286 del 3 novembre 2016, Cons. Stato 1412 / 2016). Non sono invece carenze significative l'applicazione di una clausola penale (specialmente se di modesta entità) o l'applicazione di altre sanzioni quali ad esempio l'incameramento di garanzie o l'applicazione di penali (Cons. Stato, parere 2286/ 2016). Applicando tali precedenti, il Tar Salerno ha escluso che la sanzione irrogata dall'Autorità Antitrust incida, di per sé, sull'affidabilità di una impresa: nel caso in esame, oltretutto, la sanzione era stata contestata ed anche annullata in parte. Affermazioni innovative della sentenza salernitana riguardano il meccanismo riabilitativo, che mitiga l'automatismo dell'esclusione gia' presente nell'articolo 38 del D. lgs. 163 del 2016. Se infatti l'operatore economico abbia subito una sentenza di condanna ad una pena detentiva non superiore a 18 mesi, o abbia collaborato con la magistratura penale, può provare di aver risarcito (o di essersi impegnato risarcire) qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, e di aver adottato provvedimenti concreti relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Attraverso questo procedimento (definito self cleaning) si può quindi dimostrare un' attuale affidabilità, nonostante l'esistenza di un motivo di esclusione dalla gara. L'art. 80 co.5 del D.lgs. 50/2016 recepisce quindi precedenti intuizioni che ammettevano allegare le imprese che avessero revocato dalla carica gli autori di una condotta penalmente rilevante (Tar Lecce 3020 / 2014), soprattutto se la revoca risulti tempestiva e non meramente opportunistica(Cons. Stato 7967 / 2010) rispetto ad una successiva gara di appalto.
Tar Campania, Sezione Prima di Salerno, sentenza 10/2017
