ARERA: illegittime le sanzioni se i procedimenti durano troppo

La sentenza n. 2308 del 17 marzo 2021 segna definitivamente un cambio di passo della giustizia amministrativa per il settore dell'energia: il Consiglio di Stato, recependo integralmente le indicazioni della sentenza n. 584 del 19 gennaio 2021 dello stesso Collegio, ha infatti ribadito che i termini per la conclusione del procedimento sanzionatorio da parte dell'ARERA hanno natura perentoria e non ordinatoria.

La conseguenza di questa decisione di rilevanza strategica – che segna il definitivo superamento dell'orientamento dello stesso Consiglio di Stato - è che l'irragionevole ed ingiustificato superamento dei termini determina l'illegittimità delle sanzioni decise dall'Autorità.

Il caso che ha fornito al Consiglio di Stato l'occasione per pronunciare questa importante decisione riguarda l'applicazione da parte dell'ARERA di una sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti di AGSM Verona per violazioni in materia di obblighi di separazione funzionale e contabile (unbundling) e in materia tariffaria.

Infatti, l'Autorità aveva avviato il procedimento in data 2 dicembre 2011, sulla base di ispezioni effettuate nel maggio dello stesso anno. Il procedimento sanzionatorio avrebbe dovuto essere concluso in 255 giorni decorrenti dalla data di ricezione della delibera di avvio del procedimento del 2 dicembre 2011. Tale termine, invece, era stato largamente superato dall'ARERA che aveva adottato il provvedimento sanzionatorio il 9 febbraio 2017 cioè quasi sei anni dopo l'avvio del procedimento e con una maggiore durata di tre anni ed un mese rispetto al termine di conclusione del procedimento.

I diversi orientamenti interpretativi del Consiglio di Stato

Negli anni, in seno al Consiglio di Stato si sono registrati due orientamenti interpretativi di segno opposto sulla natura del termine dei procedimenti sanzionatori.
Un primo orientamento tradizionalmente sosteneva la natura ordinatoria del termine. Secondo questo orientamento, il provvedimento intervenuto dopo il termine di conclusione del procedimento non sarebbe illegittimo qualora intervenuto nel termine prescrizionale di cinque anni previsto dall'art. 28 della legge n. 689 del 1981 (termine decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione contestata ma che inizia a decorrere ex novo a seguito del compimento di un atto interruttivo).

In senso esattamente opposto, si è consolidata una tesi interpretativa secondo cui il termine avrebbe natura perentoria a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella disposizione che lo preveda. Valorizzando l'importanza della tutela del diritto di difesa, questo orientamento sottolinea che il limite del termine prescrizionale di cinque anni non possa essere considerato una protezione sufficientemente garantista per l'operatore economico.

La sentenza del TAR Milano nel caso AGSM

Nel caso di AGSM Verona, la sanzione applicata dall'ARERA con grave ritardo era stata annullata in primo grado dal TAR Milano (sentenza n. 2456/2018). Pur non arrivando a qualificare il termine procedimentale come perentorio, il giudice di primo grado aveva accolto le censure del player del settore ed annullato il provvedimento sanzionatorio dell'ARERA, ritenendo che il mancato rispetto del termine auto-stabilito dall'Autorità rilevi sotto il profilo del rispetto dei canoni del "giusto" procedimento e della sua ragionevole durata (art. 6 CEDU), del principio di buon andamento dell'amministrazione e del diritto di difesa dell'operatore economico sanzionato.

Secondo il TAR, nel caso esaminato, l'ARERA non soltanto non aveva rispettato il termine da essa stessa fissato ma aveva anche omesso di esercitare la proroga di tale termine, in ragione dell'assenza di reali esigenze istruttorie. Il Tribunale ha quindi rilevato che l'Autorità aveva agito oltre il termine che la stessa aveva indicato come ragionevole adottando, quindi, l'atto sanzionatorio all'esito di un procedimento non "giusto".

Il nuovo orientamento del Consiglio di Stato

Pur confermando la decisione del TAR, la sentenza del Consiglio di Stato fa un passo ulteriore perché chiarisce che il termine procedimentale ha natura perentoria e non ordinatoria.

Muovendosi nel solco della sentenza n. 584 del 19 gennaio 2021 pronunciata dal collegio su un caso analogo, Il Consiglio di Stato ha individuato la natura perentoria dei termini dei procedimenti sanzionatori dell'ARERA quale soluzione preferibile, sulla base dei seguenti elementi:

a) consente la tutela della posizione del soggetto destinatario della sanzione, a cui deve essere garantito un efficace e completo contraddittorio, tenuto conto che l'esercizio del diritto di difesa è tanto più efficace quanto più esso viene svolto in un arco temporale il più possibile ravvicinato rispetto alla commissione dell'illecito;

b) è conforme ai criteri della ragionevolezza e della trasparenza dell'azione amministrativa, valori che assumono maggior importanza nel caso di procedimenti sanzionatori di competenza di un'autorità amministrativa indipendente (con compiti normativi, regolatori, di vigilanza, di controllo e monitoraggio, di accertamento, di risoluzione dei conflitti e sanzionatorio), senza essere sottoposta alla funzione di indirizzo politico del Governo;

c) è rispondente all'effetto dissuasivo di prevenzione generale e speciale della sanzione, il quale richiede un lasso temporale quanto più possibile ristretto tra la contestazione della violazione e l'adozione del provvedimento sanzionatorio.

Da un punto di vista pratico e delle conseguenze derivanti dal mancato rispetto del termine perentorio fissato dall'Autorità per la conclusione del procedimento sanzionatorio, il

Consiglio di Stato ha chiarito comunque che sarà necessario dimostrare in concreto che il ritardo sia eccessivo e che non abbia alcuna giustificazione in termini di approfondimenti istruttori o di complessità del procedimento.

La natura perentoria dei termini procedimentali rappresenta il necessario ed irrinunciabile bilanciamento della speciale prerogativa riconosciuta all'ARERA di auto-stabilire i termini caso per caso.

Il nuovo orientamento del Consiglio di Stato, quindi, ha una notevole rilevanza perché, oltre ad allineare la posizione dell'ARERA a quella delle altre autorità amministrative indipendenti, registra uno sviluppo a tutela della certezza del diritto ed in senso garantista degli interessi degli operatori economici, i quali spesso vengono esposti a procedimenti sanzionatori molto lunghi la cui durata non soltanto viene unilateralmente stabilita dall'Autorità caso per caso ma, a volte, superata senza che vi siano reali esigenze istruttorie.

* di Francesca Morra (Partner Herbert Smith Freehills) e Andrea Leonforte (Senior Associate Herbert Smith Freehills)

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