Composizione e nomina ODV: parametri, requisiti e incompatibilità

Il modello italiano di compliance aziendale cosiddetto "sistema 231" prevede un apposito presidio di controllo interno denominato organismo di vigilanza "ODV".
L'ODV risulta essere il fulcro dell'intero sistema di controlli e di vigilanza sul Modello Organizzativo, nonché di contenimento del rischio-reato.
Il presente contributo analizza nello specifico ruolo e composizione dell'Organismo di vigilanza alla luce dell'elaborazione giurisprudenziale e delle linee guida di settore, nonché il raggio d'azione e le caratteristiche che questi deve rivestire per garantire la vigilanza e l'efficacia attuazione del modello che gli viene richiesto dal legislatore.

Chi può rivestire il ruolo dell'ODV?
Quali sono i criteri di idoneità per i componenti dell'ODV?
E quali le incompatibilità?
Le funzioni possono essere svolte da altri organi o ruoli aziendali?

Premessa
L' art. 6 del d.lgs. 231/01 dispone che il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza del modello organizzativo è affidato a un organismo (o organo) denominato ODV dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.
Sempre l'art. 6 del d.lgs. 231/01, prevede che l'esonero da responsabilità sia condizionato al fatto che non vi sia stata da parte dell'Organismo di Vigilanza "omessa o insufficiente vigilanza". Ne consegue che la composizione dell'ODV diviene tematica centrale per l'idoneità stessa del Modello e per la sua conseguente efficacia. L'adeguata composizione dell'ODV risulta essere, dunque, questione dibattuta sulla quale la dottrina, la giurisprudenza e le linee giuda di categoria hanno tentato di offrire possibili indicazioni e soluzioni operative.

Composizione dell'Organismo di vigilanza.

Il Modello organizzativo deve compiere una scelta attinente alla composizione dell'organismo di vigilanza, una scelta che deve orientarsi secondo il precetto normativo di cui all'art. 6 d.lgs. 231/01 comma 1 let. B) secondo il quale questi deve essere dotato di autonomi poteri. A tal fine, per assicurare tale autonomia, l'elaborazione delle linee guida delle Associazioni di categoria hanno individuato le seguenti caratteristiche:
• deve essere organismo dell'ente che sia espressamente preposto alla vigilanza;
• deve avere caratteri di autonomia/indipendenza e di professionalità;
• deve assicurare affettività e continuità dei controlli.

Poiché la legge non fornisce indicazioni puntuali nella scelta dell'Organismo di vigilanza si può optare per una composizione monosoggettiva o plurisoggettiva. Nel caso di composizione plurisoggettiva possono essere chiamati a comporre l'OdV sia membri interni, sia membri esterni all'ente, purché dotati dei requisiti richiamati sopra.

La scelta tra le due soluzioni dovrà tener conto dei seguenti paramenti: complessità strutturale dell'impresa: dimensioni: articolazione interna; dislocazione funzionale del territorio; competitività dell'ente e contesto operativo; numero dei dipendenti; impatto del rischio; precedenti condanne e/o processi per 231, ecc..

Sempre in ordine alla scelta dei componenti o del componente interno relativamente alla previsione dell'Odv di natura plurisoggettiva la giurisprudenza si è espressa di recente in ordine alla partecipazione dell'internal audit (Trib. di Vicenza sentenza n. 348 del 2021) sostenendo l'incompatibilità tutte le volte che tale funzione dipenda gerarchicamente e funzionalmente dall'organo di vertice. Si precisa che per le imprese di piccole dimensioni l'art. 6 al comma 4 prevede la possibilità di individuare l'ODV nell'organo dirigente. Qualora l'ente sia dotato di un collegio sindacale ai sensi dell'art. 6 comma 4 bis le funzioni dell'ODV possono essere attribuite a quest'ultimo.

Requisiti dell'Organismo di vigilanza: autonomia, indipendenza, professionalità e continuità d' azione.

L'autonomia implica libertà di iniziativa e poteri propri di ispezione, sostanziandosi altresì nella mancata soggezione agli organi apicali e nell'assenza di condizionamenti (cd. indipendenza dagli organi apicali). In tal senso, si è espressa anche la giurisprudenza (Trib. Roma ordinanza Gip. 4.4.2003) che ha ribadito come l'ODV deve essere dotato di "indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo". L'organismo di vigilanza, difatti, è soggetto terzo ed imparziale, terzietà che deve riguardare anche i singoli membri, qualora l'ODV sia un soggetto collegiale.

I REQUISITI

•Autonomia e indipendenza
- Collocazione in staff, evitando ingerenze e condizionamenti di tipo economico e personale da parte degli organi di vertice.
- Assenza in capo all'ODV, di compiti operativi - che richiedendo la partecipazione a decisioni e attività operative - pregiudicherebbero l'obiettività di giudizio o prefigurerebbero il sorgere di conflitti di interessi. Non deve esserci identità tra controllato e controllante.
- Individuazione di cause effettive di ineleggibilità e decadenza dal ruolo dell'ODV, che garantiscano onorabilità, assenza di conflitti di interessi e di relazioni di parentela con gli organi sociali e con il vertice.
• Professionalità
- Adeguata conoscenza dell'organizzazione aziendale e dei principali processi.
- Possesso di specifiche competenze tecnico-giuridiche adeguate alle funzioni che l'ODV è chiamato a svolgere, potendo altresì avvalersi del supporto tecnico di soggetti interni o esterni all'Ente.
- Comprovata competenza ed esperienza nelle tematiche giuridiche, finanziarie economiche e di controllo interno, nonché nell'ambito di applicazione del Decreto e nelle tematiche connesse alle attività ispettive e consulenziali.
- L'Odv opera presso l'Ente esercitando continuativamente i poteri di controllo e di vigilanza, riunendosi periodicamente per lo svolgimento
• Continuità d'azione
- L'Odv opera presso l'Ente esercitando continuativamente i poteri di controllo e di vigilanza, riunendosi periodicamente per lo svolgimento dell'incarico assegnatoli pianificando le attività ispettive secondo il regolamento del funzionamento dell'ODV
- Al fine di assicurare il monitoraggio delle aree a rischio reato, l'Odv si avvale anche del corpo del sistema normativo interno, dei flussi informativi nei suoi confronti e degli audit.
- Predisposizione di una struttura dedicata all'attività di vigilanza sul modello
- Cura della documentazione sull'attività svolta.
• Budget
- L'Odv deve essere dotato di risorse economiche al fine di poter acquisire saperi ulteriori rispetto ai propri nello svolgimento delle attività di vigilanza e ispettive.
• Onorabilità e assenza di conflitti di interesse
- Tali requisiti sono intesi negli stessi termini previsti dalla legge con riferimento ad Amministratori e membri del Collegio Sindacale in parziale analogia - con gli opportuni adattamenti – a quanto previsto dall'art. 2933 c.c. quali cause di ineleggibilità alla carica di componenti dell'ODV.

Corollario di tali requisiti è la professionalità richiesta all'organismo di vigilanza e la continuità d'azione che garantisce la stabilità del funzionamento del Modello all'interno dell'ente.

Per aversi continuità d'azione l'ODV dovrà dedicarsi a tempo pieno e in via esclusiva all'attività di vigilanza relativa alla concreta ed efficace attuazione del Modello.
L'ODV deve, altresì, possedere adeguate competenze professionali e poter disporre di un budget finanziario al fine di potersi avvalere di figure esperte per adempiere alle proprie funzioni ispettive, di controllo, ecc. ( Linee Guida di Confidustria 2014 ).

In merito al requisito della professionalità è opinione consolidata (ord. Gip Tribunale di Milano del 2004) che l'Odv debba possedere capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale, nonché competenze di natura giuridica.

Le Linee Guida di Confindustria nella versione 2021 e la giurisprudenza richiedono che l'ODV possegga un bagaglio di strumenti e tecniche che gli consenta di svolgere efficacemente l'attività assegnata [1], quali tecniche di analisi e valutazione dei rischi, di intervista e somministrazione di questionari, di check-list e capacità di internal audit (Tribunale di Napoli, ordinanza Gip 27.6.2017).
Accanto alla professionalità altro requisito imprescindibile è l'onerosità dell'incarico conferito all'organismo di controllo. Sebbene sull'onerosità non vi sono cenni nel decreto, la giurisprudenza non si è espressa e la dottrina offre solo dei cenni, si può comunque sostenere che onerosità dell'ODV permetta di garantire a quest'ultimo l'indipendenza e l'autonomia anche finanziaria dall'ente che lo ha nominato [2] .

Le incompatibilità a rivestire il ruolo dell'ODV: funzioni interne (aziendali) ed esterne, collegio sindacale, internal audit, comitato di controllo

Sull'idoneità di soggetti interni a rivestire il ruolo di Odv, va rilevato che salvo il disposto dell'art. 6 comma 4 del d.lgs 231/01, queste non possano essere attribuite all'organo dirigente, né a singoli amministratori con deleghe operative. La questione si pone diversamente per coloro che non rivestono ruoli esecutivi ovvero per amministratori indipendenti, per i quali le Linee Guida di Assosim contemplano la possibilità che questi possa far parte dell'Organismo di vigilanza. Sebbene questione dibattuta in dottrina, che qui non può essere esaminata nello specifico, l'orientamento maggioritario si è allineato nella direzione di non escluderlo aprioristicamente, rimettendolo ad una valutazione in concreto da svolgersi, anche sulla base delle Linee Guida del Comitato per la Corporate Governance di Borsa italiana del 2018.

Sull'idoneità del Comitato di controllo e rischi, dottrina maggioritaria e Linee guida di Confindustria sono dell'avviso che possa svolgere funzioni di ODV, in quanto tale organo presiede al sistema dei controlli interni dell'ente e raccoglie in sé amministratori con ruoli non esecutivi.

Altra questione dibattuta da sempre è quella che concerne l'interferenza tra membri del Collegio Sindacale e membri dell'ODV sulla quale le nuove Linee guida di Confindustria di giugno 2021 si sono soffermate ampiamente evidenziando come l'impresa ha facoltà di valutare in concreto l'opportunità di investire il Collegio sindacale nella funzione dell'ODV , anche alla luce del grado di complessità organizzativa e della natura dell'attività svolta dall'ente. La giurisprudenza ha infatti osservato come nelle società di capitali anche il Collegio sindacale possa svolgere le funzioni di ODV e ciò "non comprime affatto il requisito dell'autonomia dell'argano" (Corte d'assise d'appello di Torino, sentenza 22 maggio 2013). Le Linee Guida specificano che l'impresa "deve valutare in concreto l'opportunità di investire il Collegio Sindacale della funzione di Organismo di vigilanza". Pertanto, nella loro ultima versione, in caso di mancata coincidenza, Confindustria suggerisce "una stretta collaborazione tra i due organi e dell'attivazione di flussi informativi, di riunioni e confronti periodici, nel rispetto dell'autonomia ed indipendenza di entrambi e nell'insindacabilità nel merito dell'attività svolta".

Le Linee Guida di Confindustria 2021 si soffermano ancora sulla compatibilità tra il ruolo di internal audit e l'ODV, confermando la compatibilità dell'uno a rivestire il ruolo di Odv, alla luce della collocazione dell'internal audit nell'organigramma aziendale a diretto rapporto con il vertice esecutivo svincolato però da qualsiasi rapporto gerarchico. Anche in questo caso la compatibilità, alla luce della recente giurisprudenza, deve essere analizzata in concreto.

Sul punto una recente pronuncia di merito ha escluso l'efficacia esimente del Modello in quanto l'Odv era presieduto dalla funzione di internal audit soggetto però dipendente dalla società e dunque carente del requisito dell'autonomia propria dell'organismo di vigilanza.

Per quel che concerne le altre funzioni aziendali occorre fare alcune puntualizzazioni.

Alcune funzioni sono da considerarsi certamente compatibili con il ruolo dell'ODV, es. la funzione di Compliance, il Responsabile della funzione di antiriciclaggio, il Risk Manager a condizione, tuttavia, che non si trovino a soggiacere a vincoli di subordinazione. Per queste figure occorre un'analisi del contesto aziendale e dei compiti di fatto ricoperti dagli stessi, tali da garantire autonomia e continuità d'azione.

Di contro dottrina e giurisprudenza escludono l'attribuzione del ruolo dell'ODV all'RSPP, come ribadito dalle linee guida di Confindustria e indicato nella nota sentenza Thyssenkrupp. Al pari dell'RSPP è sconsigliata la nomina quale componente ODV dei responsabili delle funzioni del Personale e delle Risorse Umane, dell'Ufficio legale e della direzione amministrazione, in quanto carenti del requisito dell'indipendenza e delle competenze tecniche e professionali richieste per rivestire tale ruolo.

In ultimo le Nuove Linee Guida ANAC 2019 in tema di anticorruzione e trasparenza ribadiscono l'incompatibilità tra RPCT e ruolo dell'ODV. [3]

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*A cura degli Avv.ti Luca Andretta, Francesca Di Muzio - Partner 24 ORE Avvocati e Sonia Rosolen

[1] È auspicabile che almeno taluno dei membri dell'ODV abbia competenze in tema di analisi dei sistemi di controllo e di tipo giuridico, e più in particolare penalistico. Infatti la disciplina in argomento ha natura sostanzialmente punitiva e lo scopo del modello è prevenire la commissione dei reati

[2] Cfr. "Requisiti e composizione dell'Organismo di Vigilanza" in www.aodv231.it

[3] Sul punto cfr. Francesca Di Muzio, "Compliance integrata: il ruolo dell'RPCT e dell'ODV", in Norme&Tributi Plus Diritto