Amministrativo

Concessioni demaniali marittime e clausola risolutiva espressa: l'analisi del TAR Liguria

di Filippo Maria Salvo*

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In breve

Concessioni demaniali marittime e clausole risolutive espresse ex art. 1456 Cod. civ. - Nota a sentenza 169 del 5 marzo 2021, il TAR Liguria, sezione I



Con la sentenza 169 del 5 marzo 2021, il TAR Liguria , sezione I, ha reso interessanti chiarimenti in materia di concessioni demaniali marittime e clausole risolutive espresse ex art. 1456 Cod. civ...

La fattispecie controversa.

Nella fattispecie risolta dal Tribunale Amministrativo, l'oggetto del contendere era rappresentato dalle "clausole di anticipato rilascio, risolutive espresse, di mancato rinnovo alla scadenza e di rinuncia a pretese di risarcimento e/o indennizzo, inserite nei titoli concessori emessi dall'Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale con decorrenza dal 1°.1.2019 al 31.12.2019", inserite in alcune concessioni demaniali marittime ad essi rilasciate.

Queste erano rafforzate dalla previsione, testualmente qualificata come clausola risolutiva espressa ex art. 1456 Cod. civ., per cui "In caso di inadempienza a quanto sopra, la concessione si risolverà automaticamente ex art. 1456 c.c.".

Parimenti oggetto di impugnativa era l'art. 18 del capitolato di concessione, in base al quale il concessionario si doveva impegnare a rilasciare le aree oggetto della concessione, a semplice richiesta dell'amministrazione concedente, nel caso in cui fosse stato dato avvio prima della scadenza della concessione ai lavori di realizzazione di un'infrastruttura di interesse per la p.a. (il polo multifunzionale di Ponte Parodi).

Anche nel caso del disciplinare, la clausola era assistita da clausola risolutiva espressa, "ex art. 1456 c.c.".

Secondo la società ricorrente, le clausole impugnate avrebbero dovuto essere considerate inefficaci per mancanza di specifica approvazione ai sensi dell'art. 1341 Cod. civ., essendo a tal fine insufficiente il mero richiamo cumulativo delle condizioni generali contenuto in calce ai titoli gravati. Inoltre, le clausole risolutive espresse ex art. 1456 Cod. civ, avrebbero dovuto considerarsi violative dei presupposti di adozione dell'atto di revoca stabiliti dall'art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.


La decisione.

Per il TAR, quand'anche l'impugnativa fosse stata finalizzata a "porre in discussione il rapporto concessorio nel suo momento genetico, nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b) c.p.a.", questa doveva ritenersi infondata.

Innanzi tutto, secondo il TAR Liguria, non ricorreva, nella fattispecie, il presupposto di applicazione dell'art. 1341, comma 2, Cod. civ. Secondo la preponderante giurisprudenza citata dal Tribunale Amministrativo, non è sufficiente, a tal fine, che uno dei contraenti predisponga l'intero contenuto della convenzione, essendo anche necessario che le clausole siano inserite in formulari destinati a regolare una serie indefinita di rapporti.

Nel caso in esame, le clausole di concessione demaniale e di capitolato erano unicamente finalizzate a disciplinare il rapporto intercorrente tra l'amministrazione concedente e la singola concessionaria, dunque si è fuori dal campo di applicazione del citato art. 1341 Cod. civ..

Quanto al contratto di concessione demaniale, poi, il Tribunale ne ha ricostruito la natura giuridica. Si tratta di un contratto "ad oggetto pubblico", che segue ad un procedimento amministrativo (Cons. Stato, I, parere 18 agosto 2020, n. 1421).

In quest'ottica, l'amministrazione concedente mantiene la sua tradizionale posizione di supremazia; il rapporto contrattuale intercorrente con il concessionario, derivando dall'esercizio di pubblici poteri, non è integralmente soggetto alle "disposizioni" del Codice civile, ma ai "principi", secondo quanto sancito dall'art. 11, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Questo comporta che l'amministrazione concedente conserva un residuo potere pubblicistico, posto a garanzia "della migliore e più efficace tutela dell'interesse pubblico sottostante alla concessione di beni pubblici". L'amministrazione concedente mantiene, dunque, la possibilità di dichiarare la decadenza del contratto stipulato con il concessionario, indipendentemente dall'applicazione dei principi di diritto comune.
Contemporaneamente, però, le norme e gli istituti codicistici in materia di inadempimento possono comunque trovare applicazione se compatibili con il tipo di contratto posto in essere o se espressamente richiamati.

Nella fattispecie, secondo il TAR Liguria, al di là del nomen iuris utilizzato nella concessione e nel capitolato, la clausola contestata ha anche la funzione di specificare le ipotesi di decadenza dalla concessione, ex art. 47, lett. a) e lett. f), Cod. Nav..

Conseguentemente, la sua attivazione non riconduce all'esercizio del potere di revoca di cui all'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990. In questo caso, infatti, non vi è alcuna rivalutazione dell'interesse pubblico, ma la sola risoluzione del rapporto contrattuale, come conseguenza del suo mancato adempimento da parte del concessionario.

Il pubblico potere e la concessione di bene demaniale.

In linea generale, l'attribuzione a privati di beni del demanio o del patrimonio indisponibile deve unicamente avvenire sulla base di una concessione amministrativa, riconducibile esclusivamente alla figura della concessione-contratto (Cons. Stato, V, 29 ottobre 2020, n. 6638), susseguente all'adozione di un provvedimento "adottato in seguito ad un regolare procedimento amministrativo".

L'istituto in questione ha origini antiche (già, per esempio, Cass. Roma, 12 gennaio 1910, in Riv. Dir. Comm., 1910, pag. 248, nella concessione-contratto si fondono due diversi negozi giuridici: " all'accettazione del concessionario, che rappresenta rispetto all'atto amministrativo il verificarsi della condizione per la quale esso consegue il suo effetto, si unisce il consenso delle due parti [amministrazione e concessionario] sopra un regolamento convenzionale della concessione ").

Gli elementi fondamentali della concessione di bene demaniale come contratto sono quelli propri di cui agli artt. 1321 e segg. cod. civ., meglio specificati dalla giurisprudenza come segue:
-la forma scritta ad substantiam, (v. CGARS, I, 20 luglio 2020, n. 628: "il rinnovo delle concessioni demaniali necessita della forma scritta ad substantiam. Come le primigenie concessioni di cui si chiede la proroga");
-la funzione e l'oggetto, che deve essere giuridicamente possibile ed almeno determinabile (CTP Lecce, II,15 marzo 2018, n. 1097: "da un punto di vista definitorio, la concessione può essere definita in relazione all'oggetto, ovvero alla funzione. Sulla base dell'oggetto si distinguono, tra l'altro, le concessioni di potestà, le concessioni di onorificenze, le concessioni di beni pubblici e di servizi pubblici. Sul piano funzionale le concessioni sono atti con i quali la p.a. provvede indirettamente alla gestione di una determinata attività, con l'attribuzione in via esclusiva a un determinato privato dei relativi poteri e facoltà. Più in particolare, nell'ambito del genus concessorio, si distinguono la concessioni c.d. costitutive, che costituiscono ex nihilo in capo al privato un diritto o un'utilità, e le concessioni traslative, caratterizzate dall'ampliamento della sfera giuridica del destinatario, a seguito del trasferimento di un diritto o di un'utilità da parte dell'amministrazione");
-infine, ma non meno importante, la durata, un elemento giuridico indispensabile per completare nei loro elementi essenziali sia la "parte provvedimentale" che quella "contrattuale" della concessione, che in difetto non può ritenersi validamente perfezionata (Cons. Stato, IV, 24 luglio 2019, n. 5231: "la durata del rapporto concessorio, attenendo alla determinatezza dell'oggetto, in quanto delimitante i suoi ambiti temporali, costituisce elemento essenziale e non già accessorio E' noto infatti che l'oggetto di ogni provvedimento e di ogni regolamento negoziale è elemento essenziale (cfr. art. 1325 n. 3) cod. civ.) ed esso, ai sensi dell'art. 1346 cod. civ. deve essere determinato o quantomeno determinabile, sotto pena di nullità, come sancita dall'art. 1418 comma 2 cod. civ…. Nel caso di specie, però, né la durata era determinata, né essa era in effetti determinabile perché né la concessione né la convenzione avevano stabilito alcun criterio di determinazione della stessa…").

La sentenza in nota si colloca in un preciso filone giurisprudenziale che riconosce alla concessione demaniale marittima la qualità di "...fattispecie complessa, risultante dalla convergenza di un atto unilaterale autoritativo e di una convenzione accessoria o integrativa" e che ne enfatizza l'aspetto "pubblicistico".

L'istituto giuridico in questione è inteso dal TAR Liguria come strumento di amministrazione che non elide l'esercizio del pubblico potere ad esso sottostante.
Invero, il concetto per cui unitamente agli aspetti privatistici la p.a. esercita sempre e comunque un pubblico potere non è innovativo: era già stato anticipato dalla Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204 (secondo la quale la scelta di avvalersi, in alternativa all'adozione di provvedimenti, di strumenti negoziali, da parte della p.a., presuppone l'esistenza di un pubblico potere).

La regula juris in questione è stata recentemente ribadita dalla Cassazione, con riguardo alle regole di riparto di giurisdizione (Cass., Sez. Un., ord. 4 dicembre 2020, n. 27768). Anche il Consiglio di Stato, infine, ha recentemente ribadito il concetto per cui l'amministrazione può "scendere a patti" con il privato, concludendo un contratto che è qualificabile come "atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione", pur conservando le sue proprie prerogative pubblicistiche (Cons. Stato, II, 17 febbraio 2021, n. 1448).

Registriamo, quindi, la pronuncia in esame come ulteriore conferma della tesi per cui anche nel caso di concessioni demaniali marittime rientranti nell'alveo di applicazione dell'art. 11 l. 7 agosto 1990, n. 241, permane sempre la possibilità per la pubblica amministrazione di ricorrere all'esercizio del potere di caducazione del provvedimento presupposto dall'accordo.

Se un quid novi va rinvenuto nel pronunciamento del TAR Liguria questo può essere individuato nell'enunciazione più esplicita del principio per cui, affianco a tali manifestazioni pubblicistiche, nel caso di conclusione di un accordo ex art. 11, l. 7 agosto 1990, n. 241, sta la possibilità di far valere istituti privatistici di tutela della posizione contrattuale della p.a., in caso di inadempimento.

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*A cura dell'Avv. Filippo Maria Salvo, Studio Legale Salvo - Partner 24 ORE Avvocati

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