Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Il Consiglio di Stato affronta i temi della responsabilità della Pa per lesione dell'affidamento, della decadenza del titolo edilizio, dell'offerta anomala e del divieto di commistione nelle gare pubbliche e, infine, della fiscalizzazione dell'abuso edilizio.
Da parte loro i Tar trattano della programmazione per la realizzazione di nuove strutture sanitarie e sociosanitarie, della detenzione di armi e, infine, dell'equo indennizzo.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO – Consiglio di stato Stato, adunanza plenaria, 29 novembre 2021, n. 20
Sottolinea l'A.P. come nella dicotomia diritti soggettivi – interessi legittimi si collochi l'affidamento che ad essi può alternativamente riferirsi. L'affidamento è un istituto che trae origine nei rapporti di diritto civile e che risponde all'esigenza di riconoscere tutela alla fiducia ragionevolmente riposta sull'esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata. Sorto in ambito di diritto civile, l'affidamento ha ad oggi assunto il ruolo di principio regolatore di ogni rapporto giuridico, anche quelli di diritto amministrativo. Esso è un principio generale dell'azione amministrativa che opera in presenza di una attività della Pa che fa sorgere nel destinatario l'aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività.

TITOLO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione II, 29 novembre 2021, n. 7948
Il Consiglio di Stato interviene, tra l'altro, sulla corretta esegesi dell'articolo 15 del Dpr n. 380/2001, norma che, in tema di decadenza del titolo edilizio, impone a tal fine una istruttoria ad hoc non potendo un tale provvedimento conseguire a valutazioni poste in essere nel contesto di altri procedimenti. Al fine di disporre la decadenza del titoli edilizio occorre valutare la presenza dei presupposti tipici, come dettati dal Legislatore (rispetto dei termini di inizio e fine lavori), tra cui non rientrano i profili di illegittimità del titolo edilizio che giustificano invece il ricorso all'autotutela. Secondo la norma dell'articolo 15 la proroga del titolo può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari.

OFFERTA ANOMALA - Consiglio di Stato, sezione V, 29 novembre 2021, n. 7951
Il Consiglio di Stato, soffermandosi in tema di subprocedimento di verifica dell'offerta sospetta di anomalia nelle gare pubbliche, precisa i limiti cui va incontro il sindacato giurisdizionale sulla relativa valutazione. La verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Pa, tale da rendere palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

FISCALIZZAZIONE DELL'ABUSO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione II, 1 dicembre 2021, n. 8007
Adito in materia di annullamento dei titoli edilizi il Consiglio di Stato si sofferma, tra l'altro, sulla cosiddetta fiscalizzazione dell'abuso edilizio, disciplinata ex articolo 38 del Dpr n. 380/2001. L'applicazione della suddetta disposizione è presidiata da due condizioni: la motivata valutazione circa l'impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; la motivata valutazione circa l'impossibilità di restituzione in pristino.
La prima di dette condizioni attiene alla sfera della Pa e presuppone che l'attività di convalida del provvedimento amministrativo (permesso di costruire), ex articolo 21-nonies, comma 2, della legge 241/1990, mediante la rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile, mentre la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere alla restituzione dei luoghi in pristino stato.

OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - Consiglio di Stato, sezione III, 3 dicembre 2021, n. 8047
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, nelle gare pubbliche, il cosiddetto principio di separazione tra offerta tecnica ed economica (o divieto di commistione) non vada inteso in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell'appalto posto a gara. Il principio si declina in una triplice regola, per cui: la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione; è precluso ai concorrenti l'inserimento di elementi economico-quantitativi all'interno della documentazione che compone l'offerta tecnica (qualitativa); l'apertura della busta contenente l'offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell'offerta tecnica.

STRUTTURE SANITARIE E SOCIOSANITARIE - Tar Bari, sezione II, 1 dicembre 2021, n. 1760
In ambito sanitario lo strumento di pianificazione, di cui all'articolo 8-ter, III comma , del Dlgs n. 502/1992 (per la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie), assolve alla funzione di garantire la corretta distribuzione sul territorio delle apparecchiature in modo da adeguatamente servire tutte le zone, anche quelle a bassa redditività, che in mancanza di tale strumento non sarebbero coperte. Una programmazione che richieda una previa autorizzazione per l'installazione di nuovi prestatori di cure può rendersi indispensabile per colmare eventuali lacune nell'accesso alle cure ambulatoriali e per evitare una duplicazione nell'apertura delle strutture, in modo che sia garantita un'assistenza medica che si adatti alle necessità della popolazione, ricomprenda tutto il territorio e tenga conto delle regioni geograficamente isolate o altrimenti svantaggiate.

ARMI – Tar Firenze, sezione II, 1 dicembre 2021, n. 1604
Osserva in sentenza il Tar Firenze come una situazione di litigiosità familiare, secondo un giudizio di comune diligenza e prudenza, è astrattamente idonea a cagionare un uso non corretto delle armi. Episodi di modesto o nessun rilievo criminale possono giustificare l'adozione di provvedimenti restrittivi o interdittivi dell'uso delle armi, allorché siano tali da ingenerare anche il solo sospetto che il detentore ne possa abusare. Il provvedimento inibitorio alla detenzione delle armi ha carattere preventivo poiché è diretto a prevenirne l'abuso (ma anche il verificarsi di involontari incidenti nel loro utilizzo), e il successivo vaglio giurisdizionale è limitato all'esame dell'esistenza dei presupposti idonei a far ritenere che le valutazioni effettuate dalla Pa siano razionali e legittime.

EQUO INDENNIZ Z O - Tar Roma, sezione I stralcio, 2 dicembre 2021, n. 12429
Secondo il Ga di Roma l'ordinamento, in tema di concessione dell'equo indennizzo, non mette a disposizione della Pa una serie di pareri pariordinati resi da organi consultivi diversi e dotati di identica competenza, ma affida al CVCS il compito di esprimere un giudizio conclusivo, anche sulla base di quello reso dalla CMO. Il provvedimento di diniego di riconoscimento della dipendenza di un'infermità da causa servizio (e di conseguente diniego di attribuzione di equo indennizzo) è adeguatamente motivato con richiamo ob relationem al parere espresso al riguardo dal CVCS, unico organo competente, ai sensi dell'articolo 11 del Dpr n. 461/2001, ad esprimere un giudizio conclusivo (avente natura di discrezionalità tecnica e così non sindacabile nel merito) circa il riconoscimento della dipendenza da causa servizio richiesto dal pubblico dipendente.
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Principio di affidamento – Violazione – Responsabilità della Pa (Dlgs.2 luglio 2010, n. 104, articol o 7)
Nei rapporti di diritto amministrativo, a fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede, possono sorgere aspettative che, per il privato istante, si indirizzano all'utilità derivante dall'atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per la Pa fonte di responsabilità. La mancata osservanza del dovere di correttezza da parte della Pa in violazione del principio di affidamento può determinare una lesione della situazione soggettiva del privato che afferisce pur sempre all'esercizio del potere pubblico e la cui natura resta qualificata dall'inerenza al pubblico potere (articolo 7, comma I, Dlgs n. 104/2010). La responsabilità della Pa per lesione dell'affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell'atto, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell'impugnazione contro lo stesso provvedimento.
• Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 29 novembre 2021, n. 20

Titolo edilizio – Decadenza – Proroga (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 18)
La decadenza del titolo edilizio non può essere valutata, incidenter tantum, nel contesto di procedimenti che attengano ad altra materia, ma deve essere oggetto di una istruttoria ad hoc per accertare la sussistenza dei presupposti che vanno al di là della mera scadenza del triennio previsto dall'articolo 15 del Dpr n. 380/2001 ben potendo esservi delle circostanze di fatto che giustificano lo sforamento del termine. La proroga del permesso di costruire rappresenta, per definizione, un atto accessorio al titolo abilitativo che, dilatando i confini operativi della sua efficacia temporale, realizza, di fatto, una vera e propria novazione del termine nell'ambito di un provvedimento ancora efficace, e ciò costituisce l'esito di un nuovo e diverso iter procedimentale di contemperamento e ponderazione degli interessi in gioco: il rilascio dell'atto di proroga del permesso di costruire ha comunque una connotazione discrezionale di cui il Comune è riservatario esclusivo.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 29 novembre 2021, n. 7948

Offerta anomala – Tutela giurisdizionale (Dlgs 12 aprile 2016, n. 50, articolo 97)
Il sindacato del Ga sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della Pa, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione.
Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il Ga ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica. La valutazione di anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui la Pa è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del Ga, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (articolo 97, Dlgs n. 50/2016).
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 29 novembre 2021, n. 7951

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio – Presupposti (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 38)
Il presupposto per l'applicazione del meccanismo di fiscalizzazione dell'abuso edilizio (articolo 38 Dpr n. 380/2001) è dato dalla sussistenza di vizi formali del procedimento. Trattasi di una eccezionale deroga al principio di demolizione degli abusi edilizi la cui applicazione è presidiata da due condizioni: la motivata valutazione circa l'impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; la motivata valutazione circa l'impossibilità di restituzione in pristino. Laddove la Pa (o il Giudice in sede di contenzioso) ritenesse che i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l'annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all'insanabile contrasto del provvedimento autorizzativo con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, essa dovrà escludere l'applicabilità del regime di fiscalizzazione dell'abuso.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 1 dicembre 2021, n. 8007

Offerta tecnica – Offerta economica - Separazione (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 30; Costituzione, articolo 30)
Nelle gare pubbliche il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano rimanere segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici) trae fondamento dall'obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (articolo 97 Cost.; articolo 30 Dlgs n. 50/2016). Il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica che debbono essere effettivamente tali da ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza, ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 dicembre 2021, n. 8047

Strutture sanitarie e sociosanitarie – Auto rizzazione (Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8 ter)
L'autorizzazione per la realizzazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie (articolo 8-ter, III comma , Dlgs n. 502/1992), deve necessariamente restare inserita nell'ambito della programmazione regionale, in quanto la verifica di compatibilità, effettuata dalla Regione, ha il fine di accertare l'armonico inserimento della struttura in un contesto di offerta sanitaria rispondente al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di garantire meglio l'accessibilità ai servizî e di valorizzare le aree di insediamento prioritario delle nuove strutture.
La disciplina nazionale non contrasta in sé con il diritto euro-unitario: è legittimo che uno Stato membro organizzi i servizi di assistenza medica in modo da dare priorità ad un sistema di prestazioni in natura affinché ogni paziente acceda facilmente, sull'intero territorio nazionale, ai servizi dei medici convenzionati.
• Tar Bari, sezione II, sentenza 1 dicembre 2021, n. 1760

Armi – Detenzione – Divieto (Rd 18 giugno 1931 n. 773, articoli 39, 43)
Ai sensi degli articoli 39 e 43 del Rd n. 773/1931, che attribuiscono al Prefetto e al Questore, rispettivamente, la facoltà di vietare la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti e di ricusare la licenza di porto d'armi, i relativi poteri possono essere esercitati non solo quando le persone destinatarie dei predetti provvedimenti abbiano riportato condanne penali o siano sottoposte a procedimenti penali, ma anche quando le medesime, più semplicemente, siano ritenute capaci di abusarne o non diano affidamento di non abusare delle armi; di conseguenza anche episodi di modesto o di nessun rilievo criminale possono giustificare l'adozione di provvedimenti restrittivi o interdittivi dell'uso delle armi, allorché siano tali da ingenerare nella Pa anche il semplice sospetto che il detentore delle stesse ne possa abusare perché privo di un pieno autocontrollo
• Tar Firenze, sezione II, sentenza 1 dicembre 2021, n. 1604

Equo indennizzo – Liquidazione (Dpr 461/2001, articolo 11)
In sede di liquidazione dell'equo indennizzo la Pa. deve recepire e far proprio il parere del CVCS, unico organo consultivo al quale, nel procedimento preordinato alla verifica dei presupposti per la liquidazione dell'equo indennizzo, spetta il compito di esprimere il giudizio finale sul nesso eziologico (professionale o non) dell'infermità sofferta dal pubblico dipendente. Conseguenza della particolare efficacia del parere (obbligatorio) espresso da tale organo è la sua idoneità, ove non vi siano elementi comprovanti la sua inattendibilità, a fungere da unica motivazione per il provvedimento finale, mentre solo nel caso in cui la Pa ritenga di non potervi aderire sorge un obbligo specifico di motivazione in capo alla stessa (articolo 11 Dpr n. 461/2001). Tale parere consiste in un atto connotato da discrezionalità tecnica, fondato su nozioni scientifiche e su dati di esperienza tecnico discrezionale; esso è insindacabile, salve le ipotesi di irragionevolezza manifesta, palese travisamento dei fatti, omessa considerazione di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione medica finale, nonché di non correttezza dei criteri tecnici e del procedimento seguito.
• Tar Roma, sezione I stralcio, sentenza 2 dicembre 2021, n. 12429