Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana al Consiglio di Stato sono rimessi i temi della tutela della concorrenza, della perimetrazione del concetto di pertinenza urbanistica, dell’errore nell’offerta presentata in una gara pubblica, della natura giuridica delle imprese pubbliche e, infine, del sistema dell’accreditamento sanitario .

Da parte loro i Tribunali amministrativi regionali affrontano le materia della valutazione di impatto ambientale, della offerta scolastica in favore degli alunni con disabilità, dell’assegnazione degli alloggi di Erp.

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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

CONCORRENZA - Consiglio di Stato, sezione VI, 23 agosto 2021, n. 5984
Si sofferma il Consiglio di Stato sull’articolo 21 bis della legge n. 287/1990 precisando come essa (al primo comma) attribuisca una peculiare legitimatio ad causam all’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti degli atti amministrativi generali, dei regolamenti e dei provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, in tal modo evidenziando la natura di speciale interesse pubblico generale della tutela della concorrenza e del mercato.

Il bene giuridico protetto dalla norma è quello della libertà di concorrenza e del corretto funzionamento del mercato e le finalità che con esse si intende perseguire sono la crescita e lo sviluppo economico. Si giustifica così che l’accertamento della violazione delle nome in questione e il loro ripristino trascenda l’interesse specifico del singolo operatore del mercato e sia pertanto sottratto alla libera disponibilità dell’interessato; la tutela deve avviarsi per quanto possibile immediatamente.

PERTINENZA URBANISTICA - Consiglio di Stato, sezione VI, 23 agosto 2021, n. 5999
Il Consiglio di Stato, con il suo intervento, affronta la questione relativa alla differenza che intercorre tra pertinenza in senso urbanistico, da un lato, e pertinenza civilistica, dall’altro lato. Affinché un'opera edilizia possa essere annoverata tra le pertinenze, è necessario che la sua strumentalità rispetto all'immobile principale sia oggettiva, cioè connaturale alla sua struttura e non soggettiva, desunta cioè dalla destinazione data dal possessore. Per l’effetto, un fabbricato di dimensioni rilevanti e di cui sia possibile una autonoma utilizzazione non può configurare un manufatto coessenziale a un bene principale, con conseguente impossibilità di una sua qualificazione come pertinenza urbanistica.

OFFERTA NELLE GARE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione V, 24 agosto 2021, n. 6025
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, nella materia delle gare pubbliche, l’errore materiale presente in una offerta può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto. È così ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti.

IMPRESE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione V, 25 agosto 2021, n. 6043
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come a norma dell’articolo 1 del Dlgs n. 50/2016 la disciplina contenuta nel medesimo Codice dei contratti pubblici (in particolare, quella relativa alla scelta del contraente) si applica ai contratti conclusi dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri enti aggiudicatori, intendendosi per tali, fra gli altri, le imprese pubbliche. Queste (che, di per sé, sono figure soggettive organizzate secondo schemi di diritto privato, per quanto assoggettate, in forza della partecipazione al capitale sociale, dei meccanismi di finanziamento o delle regole operative, a sostanziale controllo pubblico, da parte di amministrazioni aggiudicatrici) assumono la qualità di enti aggiudicatori quando operino nei cc.dd. settori speciali.

ACCREDITAMENTO SANITARIO - Consiglio di Stato, sezione III, 27 agosto 2021, n, 6063
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come le prestazioni sanitarie erogate in regime di accreditamento, in quanto sottoposte a programmazione e tetti di spesa vincolanti, costituiscono un sistema chiuso, nell'ambito del quale non può darsi spazio all'azione di arricchimento, la cui esperibilità metterebbe in discussione la stessa natura autoritativa e vincolante della programmazione e dei tetti di spesa, vanificando l'impianto del sistema. La prestazione extra budget può e deve essere rifiutata giacché le strutture private accreditate non hanno l'obbligo di erogare prestazioni sanitarie, ancorché indifferibili ed urgenti, essendo sottoposte al potere di direzione e controllo della Pa ed essendo remunerate con risorse pubbliche.

VALUTAZIONE DI IMPATTO AMBIENTALE - Tar Napoli, sezione VII, 24 agosto 2021, n. 5604
Il Tar Napoli si sofferma in tema di valutazione di impatto ambientale attraverso cui la P.A. ricerca attivamente un complessivo bilanciamento fra gli interessi perseguiti con la realizzazione dell’opus, da un lato, e le esigenze di preservazione dell’ambiente lato sensu inteso, dall’altro. Lo scrutinio discrezionale circa an e quomodo dell’incisione dell’assetto ambientale recata dal progetto viene svolto coram populo, al fine di rendere quanto più possibile democratica una scelta che si ripercuote sulla vita quotidiana di tutti gli attori (economici, sociali, collettivi, istituzionali) presenti sul territorio. In tale contesto si ha un “artato frazionamento” quando un’iniziativa imprenditoriale, sin dall’origine unitaria, viene fraudolentemente suddivisa in più parti, ognuna inferiore alle soglie previste per assoggettarla alla valutazione di impatto ambientale, così da aggirare l’obbligo di esperirla. 

ALUNNI CON DISABILITÀ - Tar Palermo, sezione III, 24 agosto 2021, n. 2450
Adito in materia di riconoscimento del diritto all’assegnazione, in favore dell’alunno disabile, di un insegnante di sostegno osserva in sentenza il G.A. di Palermo come il piano educativo individualizzato, definito ai sensi della legge n. 104/1992, articolo 12, obbliga l'amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare ad essa il potere discrezionale di ridurne l'entità in ragione delle risorse disponibili. Di conseguenza la condotta dell'amministrazione che non appresti il sostegno pianificato si risolve nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, la quale, ove non accompagnata dalla corrispondente riduzione dell'offerta formativa per gli alunni normodotati, concretizza discriminazione indiretta, la cui repressione spetta al G.O..

ASSEGNAZIONE DI ALLOGGIO ERP - Tar Venezia, sezione II, 26 agosto 2021, n. 1034 
Intervenuto in tema di decadenza dall’assegnazione di alloggio Erp per sopravvenuta perdita del requisito della impossidenza di altri alloggi idonei alle proprie esigenze abitative osserva il G.A. di Venezia come la relativa la controversia (che verta esclusivamente sulla perdita o sulla permanenza di detto requisito) spetti al Giudice Ordinario. Una volta costituito dal provvedimento concessorio il diritto alla locazione, e stipulato il relativo contratto, tutte le vicende successive, non coinvolgenti la legittimità della concessione ma l'adempimento di obblighi e diritti da essa nascenti, o comunque il verificarsi o meno di condizioni contrattuali incidenti sul rapporto tra concedente e assegnatario in senso modificativo o risolutivo dello stesso, producono i loro effetti ope legis e/o per contratto, senza interventi autoritativi od esercizi di discrezionalità della amministrazione, i cui atti in questa fase sono paritetici, a fronte dei diritti dell'interessato.

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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Concorrenza - Autorità garante della concorrenza e del mercato. (Legge 10 ottobre 1990, n. 287, articolo 21 bis)
Il fondamentale e innovativo ruolo attribuito ex articolo 21 bis della legge n. 287/1990  all’Agcm, circa il controllo sull’effettivo ed efficace dispiegarsi della libertà della concorrenza e del mercato, impone che il potere di agire in giudizio contro gli atti lesivi di tali principi sia preceduto da una fase pre - contenziosa, caratterizzata dall’emissione, da parte dell’Autorità, di un parere motivato rivolto alla Pa in cui ragionevolmente sono segnalate le violazioni riscontrate e sono indicati i rimedi per eliminarli e ripristinare il corretto funzionamento della concorrenza e del mercato. L’articolo 21 bis, anche in considerazione della sostanziale unicità ed unitarietà del bene giuridico protetto (libertà della concorrenza e del mercato), sia pur nelle differenti prospettive in esso accolte, non prevede due distinte forme di tutela del predetto bene giuridico, l’una con accesso diretto e immediato al Giudice e l’altra mediata alla fase pre-contenziosa.
• Consiglio di Stato, sezione VI, 23 agosto 2021, n. 5984

Pertinenza urbanistica -Nozione. (Cc, articolo 817)
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un'opera principale, ma non anche ad opere che, da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cd. principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile una diversa destinazione economica. A differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica (articolo 817 del Cc), ai fini edilizi, il manufatto può essere considerato una pertinenza quando, da un lato, sia preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, essendo funzionalmente inserito al suo servizio, dall’altro, sia sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporti carico urbanistico, esaurendo la sua finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale.
• C onsiglio di Stato, sezione VI, 23 agosto 2021, n. 5999

Gare pubbliche - Offerta - Errore materiale. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 83; Direttiva Ue 26 febbraio 2014, n. 24, articolo 56)
Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. Si deve trattare di un errore ostativo intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà, o lapsus calami, rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà, richiedendo una correzione di ordine meramente materiale. Per poter eccezionalmente ammettere la correzione dell’offerta per un asserito errore materiale, è necessario che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso, dovendo escludersi che attraverso tale stratagemma possa addivenirsi alla modifica dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (articolo 56, III, Direttiva 24/2014/UE; articolo 83, IX, Dlgs n. 50/2016).
• Consiglio di Stato, sezione V, 24 agosto 2021, n. 6025

Imprese pubbliche - Enti aggiudicatori - Settori speciali. (Direttiva Ce 31 marzo 2004, n. 17, articolo 2; Direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18, articoli 1 e 2)
Le imprese pubbliche sono enti aggiudicatori nei settori speciali (articolo 2 Direttiva 2004/17/CE), ma non rientrano tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2 Direttiva 2004/18/CE), per gli appalti "estranei", aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali. L’estraneità alla Direttiva 2004/17/CE non ha per effetto naturale che la materia sia comunque disciplinata dalla Direttiva 2004/18/CE, nulla essendo stato esplicitamente stabilito a questi effetti: sicché ne deriva, in principio, l’estraneità ad entrambe le Direttive europee e la riconduzione della scelta del contraente alle ordinarie regole di diritto comune e la conseguente giurisdizione ordinaria. Il diritto eurocomune ha delimitato in modo rigoroso non solo l'ambito soggettivo dei settori ma anche quello oggettivo (a riferibilità del servizio all'attività speciale), descrivendo in dettaglio l'ambito di ciascun settore speciale. Non è dunque il tipo di soggetto che qualifica l’attribuzione del contratto ai settori speciali, ma il tipo di prestazioni da quello richieste. L’esigenza di tutela della concorrenza che presiede alla Direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali in ragione della frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici non si ripete dunque per le secondarie attività delle imprese medesime.
• C onsiglio di Stato, sezione V, 25 agosto 2021, n. 6043

Accreditamento sanitario - Prestazioni extra budget - Arricchimento imposto. (Cc, articolo 2041)
Non può essere tollerato nel nostro ordinamento il c.d. arricchimento imposto (articolo 2054 c.c.). Tale è da qualificare quello consistente nell’effettuazioni di prestazioni sanitarie rese al di fuori o in spregio al quadro regolatorio delineato dall’amministrazione nel regime dell’accreditamento e delle pattuizioni contrattuali-convenzionali concordate tra le parti.
La disciplina dell’accreditamento tende a regolamentare e limitare quanto può essere erogato dalla parte privata (struttura sanitaria accreditata), per conto del servizio sanitario nazionale, esprimendo di conseguenza una chiara proibizione a svolgere prestazioni ulteriori e non richieste, oltre il limite preventivato di spesa o al di fuori delle ipotesi contemplate dalla concessione e dall’accordo accessivo intervenuto tra le parti.
• Consiglio di Stato, sezione III, 27 agosto 2021, n, 6063

Valutazione di impatto ambientale - Assoggettabilità.   (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 19)
Si verifica una ipotesi di cosiddetto “artato frazionamento” quando un’iniziativa imprenditoriale, sin dall’origine unitaria, viene fraudolentemente suddivisa in più parti, di modo che ciascuna di esse sia inferiore alle soglie previste per assoggettarla alla valutazione di impatto ambientale (Via), così da raggiungere il fine di aggirare l’obbligo di esperirla (articoli 19 e seguenti del Dlgs n. 152/2006).  È legittima una Via che dichiari la compatibilità ambientale di un progetto subordinatamente al rispetto di specifiche prescrizioni e condizioni, da verificare all’atto del successivo rilascio dei titoli autorizzatori necessari per la concreta entrata in funzione dell’opus. Con la precisazione che la formulazione di prescrizioni eccessivamente generiche, ovvero relative a pressoché tutti i profili di possibile criticità ambientale dell’opus, può risolversi in una sostanziale pretermissione del giudizio: una simile evenienza, da accertarsi nel caso concreto, ha carattere patologico e lumeggia l’illegittimità dell’azione amministrativa.
• Tar Napoli, sezione VII, 24 agosto 2021, n. 5604

Alunno disabile - Insegnante di sostegno - Controversie.   (Legge 8 novembre 2000, n. 328, articolo 14)
In materia di assegnazione, in favore dell’alunno disabile, di un insegnante di sostegno, una volta che il progetto individuale (Legge n. 328 del 2000, ex articolo 14), predisposto dal Comune d’intesa con l’azienda unità sanitaria locale, abbia individuato, anche tenendo conto delle risorse disponibili in base ai piani di settore, le prestazioni di cura e di riabilitazione a carico del Servizio sanitario nazionale e i servizi alla persona, con particolare riferimento al recupero e all’integrazione sociale, la Pa ha il dovere di erogare quelle prestazioni e quei servizi. Poichè deve riconoscersi alla persona con disabilità nei cui confronti sia stato predisposto un progetto individuale una posizione di diritto soggettivo (pienamente conformato rispetto alle specifiche necessità della persona) alla concreta erogazione delle prestazioni e dei servizi indicati nel progetto, e poichè l’attività materiale di erogazione delle prestazioni e dei servizi già deliberati nel progetto non afferisce all’esercizio di potestà autoritative, le relative controversie, estranee al perimetro della giurisdizione esclusiva, rientrano nella giurisdizione del Giudice Ordinario.
• Tar Palermo, sezione III, 24 agosto 2021, n. 2450

Assegnazione di alloggio Erp - Decadenza - Giurisdizione. (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104)
In tema di edilizia residenziale pubblica, il riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo sia soggetto alle comuni regole correlate alla posizione fatta valere in giudizio. In particolare - tenuta distinta la prima fase, di natura pubblicistica, caratterizzata dall’esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, e corrispondentemente da posizioni di interesse legittimo del privato, da quella successiva, di natura privatistica, nella quale la posizione dell’assegnatario assume natura di diritto soggettivo, in forza della diretta rilevanza della regolamentazione del rapporto tra ente ed assegnatario - sono da attribuire alla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase, mentre vanno ricondotte alla giurisdizione del Giudice Ordinario le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o risoluzione del rapporto locatizio (Dlgs n. 104/2010).
• T ar Venezia, sezione II, 26 agosto 2021, n. 1034