Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Durante questa settimana i Giudici di Palazzo Spada intervengono in tema di accreditamento sanitario, di offerta anomala nelle gare pubbliche, di pianificazione del territorio e di autorizzazioni di Polizia. Infine una sentenza di particolare interesse è resa in riferimento alla tutela giurisdizionale nelle procedure ad evidenza pubblica.
Da parte loro i Tar affrontano i temi della nomina e della revoca del Presidente del consiglio comunale, della normativa che disciplina l'attività di noleggio con conducente e, infine, delle ordinanze di demolizione di immobili abusivi (quanto all'ipotesi di una "baracca").

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

SANITÀ – Consiglio di Stato, sezione III, 21 giugno 2021, n. 4750
Il Consiglio di Stato tratta il tema della spesa sanitaria avuto particolare riguardo al regime dell'accreditamento sanitario che, come noto, si basa sul fondamentale principio per cui non può essere posto a carico delle Regioni alcun onere di pagamento di prestazioni sanitarie rese da soggetti privati in assenza di un provvedimento amministrativo regionale che riconosca ad essi la qualità di soggetti accreditati ed al di fuori di singoli, e specifici, rapporti contrattuali.
Per poter conseguire dall'amministrazione sanitaria il pagamento delle prestazioni assistenziali erogate agli utenti del servizio sanitario occorrono dunque, contestualmente, il possesso dell'autorizzazione sanitaria, l'accreditamento istituzionale e la stipulazione di accordi contrattuali ad hoc.

OFFERTA ANOMALA – Consiglio di Stato, V, 21 giugno 2021, n. 4753
Il Consiglio di Stato si sofferma in tema di subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta che non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica mirando piuttosto ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile.
Con riferimento al costo del lavoro, premesso che un operatore economico può realizzare economie di scala che rendono detto costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate, è da rilevare che esso, ove non risulti inferiore ai minimi retributivi tabellari, non può essere indicativo dell'inattendibilità dell'offerta. Di conseguenza l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima, ex se, un giudizio di anomalia o di incongruità.

PIANIFICAZIONE TERRITORIALE – Consiglio di Stato, sezione IV, 22 giugno 2021, n. 4791
Il Consiglio di Stato, intervenuto in tema di pianificazione del territorio osserva come la Pa disponga di un'ampia discrezionalità nel compimento delle sue scelte le quali comportano necessariamente, per loro stessa natura, la differenziazione nel trattamento dei suoli.
Pur tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute dai privati-interessati, la Pa non può tuttavia essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse, essendo sufficiente per la loro reiezione il mero contrasto con i principi ispiratori del piano.
Ne consegue che in vista dell'adozione di atti di pianificazione incombe sull'amministrazione solo l'onere di valutare in modo adeguato il complesso delle circostanze e dei presupposti sottesi all'esercizio del relativo potere, attraverso un iter logico e procedurale scevro da profili di irragionevolezza e abnormità.

AUTORIZZAZIONI DI POLIZIA – Consiglio di Stato, sezione III, 24 giugno 2021, n. 4820
Sottolinea il Consiglio di Stato come le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento nel caso di abuso della persona autorizzata. Non solo. Le autorizzazioni devono essere revocate quando nella persona autorizzata vengano a mancare, in tutto o in parte, le condizioni alle quali sono subordinate, e possono essere revocate quando sopraggiungano o vengano a risultare circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego della autorizzazione; le autorizzazioni di polizia possono essere negate a chi non può provare la sua buona condotta.
Emerge dunque che, ai fini del rilascio delle autorizzazioni di polizia in genere, sono necessari determinati requisiti di affidabilità, la cui sussistenza è accertata mediante un giudizio prognostico, complessivo e ampiamente discrezionale da parte della Pa.

GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, sezione V, 25 giugno 2021, n. 4852
Il Consiglio di Stato osserva come, in tema di tutela giurisdizionale nelle gare pubbliche, per clausole immediatamente escludenti si intendono quelle che con assoluta certezza precludono all'operatore economico l'utile partecipazione.
È escluso l'onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell'anomalia e sono, invece, immediatamente impugnabili le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell'offerta.
Queste rappresentano le eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione.

PRESIDENTE DEL CONSIGLIO COMUNALE – Tar Cagliari, sezione II, 22 giugno 2021, n. 458
Il Tar Cagliari interviene sul ruolo e sulla funzione del Presidente del Consiglio comunale munito di poteri direttivi, di iniziativa ed impulso necessari al funzionamento degli organi collegiali.
La funzione del Presidente del Consiglio comunale è di carattere istituzionale e non politica, per cui la sua revoca non può che essere causata dal cattivo esercizio di tale funzione, tale da comprometterne la neutralità.
Tale figura è posta dall'ordinamento degli enti locali a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui possono costituire ragioni legittimamente fondanti la revoca tutti quei comportamenti, tenuti o meno all'interno dell'organo, i quali, costituendo violazione degli obblighi di neutralità ed imparzialità inerenti all'ufficio, sono idonei a fare venire meno il rapporto fiduciario alla base dell'originaria elezione del Presidente.

NOLEGGIO CON CONDUCENTE – Tar Roma, sezione III ter, 23 giugno 2021, n. 7517
Osserva in sentenza il Tar Roma come l'articoo19 delle legge n. 241/1990 dia attuazione ai principi di semplificazione e liberalizzazione delle attività economiche private, per i quali la SCIA è sostitutiva di ogni atto di autorizzazione o licenza o nulla osta per l'iscrizione in elenchi o albi abilitanti.
Con specifico riguardo disciplina del servizio di NCC (L. n. 21/1992), che non può essere avviato con la presentazione della SCIA, si precisa che rientra nella competenza legislativa esclusiva statale per la tutela della concorrenza definire i punti di equilibrio fra il libero esercizio delle attività economiche e gli interessi pubblici con esso interferenti.
Tale attività deve essere ricondotta alla materia della tutela della concorrenza, giacché in essa si individua, ad opera del legislatore statale a ciò competente, il punto di equilibrio tra il libero esercizio dell'attività di NCC e l'attività di trasporto esercitata dai titolari di licenze per taxi.

ABUSO EDILIZIO – Tar Napoli, sezione V, 24 giugno 2021, n. 4333
Osserva il Tar Napoli come l'adibizione di un cespite - costituente volume autonomo - a ricovero di attrezzi agricoli all'interno di un suolo agricolo ne denota il carattere stabile e permanente, escludendone così la natura precaria e temporanea.
Soltanto le costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate fin dall'origine a soddisfare esigenze contingenti e circoscritte nel tempo, sono esenti dall'assoggettamento a permesso di costruire, mentre è sottoposta al predetto regime una baracca che, se pur non infissa al suolo ma solo aderente ad esso in modo stabile, sia destinata ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante.
Affinché un'opera edilizia avente carattere precario, in forza della sua facile amovibilità, venga sottratta all'obbligo di concessione edilizia, è necessario che sia destinata ad un uso molto limitato nel tempo, per fini specifici e temporanei.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO 

 
Sanità – Accreditamento sanitario – Spesa (Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8)
A seguito delle trasformazioni del SSN (Dlgs n. 502/1992, articolo 8) le prestazioni da parte degli operatori sanitari privati, con aggravio di spesa a carico della Pa, non possono che essere erogate che sulla base del sistema di accreditamento e convenzionamento in ragione della programmazione regionale ed il riconoscimento dell'accreditamento risulta subordinato all'esito di attività di ricognizione del fabbisogno assistenziale e della programmazione sanitaria regionale.
Se, da un lato, è richiesta una valutazione del fabbisogno accurata ed attualizzata, che sia preceduta e sorretta da una idonea istruttoria sull'esistenza di una determinata domanda sanitaria sul territorio e di una correlativa offerta da parte delle strutture private, dall'altro lato ciò non si traduce, di fatto, in un illegittimo blocco, a tempo indeterminato, all'accesso del nuovo operatore sul mercato, con una indebita limitazione della sua libertà economica.
• Consiglio di Stato, sezione III, 21 giugno 2021, n. 4750

Gare pubbliche – Offerta anomala – Costo del lavoro (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 97)
Ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un mero parametro di valutazione della congruità dell'offerta, sì che l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, affinché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, di suo espressione di un potere tecnico-discrezionale insindacabile, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.
Ove occorra valutare la congruità del costo del lavoro (e quindi la congruità e serietà dell'offerta), è necessario, nei casi in cui non sia possibile fare un immediato riferimento agli importi dei contratti collettivi nazionali che la stazione appaltante valuti la corretta determinazione del costo del lavoro anche con strumenti diversi.
• Consiglio di Stato, sezione V, 21 giugno 2021, n. 4753

Governo del territorio – Pianificazione (Costituzione, articolo 117; Legge 17 agosto 1942, n. 1150)
Le scelte di pianificazione operate dal PTCP (Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale) sono caratterizzate da ampia discrezionalità e costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (articolo 117 Costituzione; legge n. 1150/1942).
In occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le decisioni dell'amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nell'impostazione del piano stesso.
In riferimento all'interesse del privato correlato ad una precedente previsione urbanistica che consenta un utilizzo dell'area in modo più proficuo opera il principio generale della non necessità di motivazione ulteriore rispetto a quelle che si possono evincere dai criteri di ordine tecnico-urbanistico, seguiti per la redazione del progetto di strumento.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 22 giugno 2021, n. 4791

Autorizzazioni di polizia - Buona condotta (Rd 18 giugno 1931, n. 773, articolo 11)
In materia di rilascio della licenza di polizia ex articolo 11, II, R.D. n. 773/1931 l'Autorità di P.S, dispone di un ampio potere di apprezzamento discrezionale, in funzione della pericolosità dell'attività soggetta ad autorizzazione e della delicatezza degli interessi pubblici coinvolti dovendo la prova del venir meno del requisito della buona condotta essere fornita dalla pubblica amministrazione.
A fronte della pendenza di un procedimento penale, l'amministrazione ha il diritto-dovere di procedere ad un'autonoma valutazione dei fatti storici antigiuridici che formano oggetto del procedimento instaurato a carico del richiedente la licenza o del prossimo congiunto ai fini dell'apprezzamento della sussistenza del requisito della buona condotta.
In sede di apprezzamento di detto requisito, l'Amministrazione decidente dispone di un ampio potere discrezionale, che si estrinseca nel vaglio dell'affidabilità personale dei richiedenti e della loro condotta, che deve essere immune da censure, anche in funzione della particolarità.
• Consiglio di Stato, sezione III, 24 giugno 2021, n. 4820

Gare pubbliche - Tutela giurisdizionale (Dlgs 18 aprile 2016 n. 50)
In materia di gare pubbliche sono clausole immediatamente escludenti quelle che con assoluta certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara ad un operatore economico.
Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.
Le cause aventi effetti immediatamente escludenti sono immediatamente impugnabili anche dall'operatore economico che non abbia partecipato alla gara fermo restando che i presupposti della legittimazione ad agire vanno verificati nei confronti della singola impresa ricorrente.
• Consiglio di Stato, sezione V, 25 giugno 2021, n. 4852

Presidente del Consiglio comunale – Nomina – Revoca ( Dlgs 18 agosto 2000, n. 267, articolo 39)
L'elezione a Presidente del Consiglio comunale, come la revoca, esprimono una scelta ampiamente fiduciaria delle forze politiche rappresentate nell'organo consiliare, convergente verso una personalità in grado di rispondere alle suddette necessità istituzionali o, al contrario, manifestano il ripensamento di quella scelta iniziale (articolo 39 Dlgs n. 267/2000).
La revoca, al pari dell'elezione, pur non essendo scevra da apprezzamenti di natura latamente politica, esprime nondimeno una scelta amministrativa che non è libera nei fini e che deve così rispettare le finalità normative di garantire la continuità e la correttezza del concreto espletamento della funzione di indirizzo politico-amministrativo dell'ente.
Il sindacato di legittimità del Ga sull'atto di revoca, per un verso, non può prescindere da fatti specifici inerenti al concreto svolgimento della carica, e, per altro verso, è necessariamente circoscritto all'apprezzamento della congruenza di tali fatti rispetto allo svolgimento della funzione.
• Tar Cagliari, sezione II, 22 giugno 2021, n. 458

Servizi pubblici locali non di linea - Noleggio con conducente – Disciplina
(Legge 15 gennaio 1992, n. 21; Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 19)
La materia dei servizi pubblici locali non di linea, quali il servizio di NCC, trova la sua disciplina di riferimento nella legge n. 21/1992 smi, che sottopone al regime autorizzativo l'esercizio dell'attività di noleggio con conducente, che pertanto non può essere avviata con la presentazione della SCIA (articolo 19 legge 241 del 1990).
L'avvio dell'attività di noleggio con conducente è assoggettata all'autorizzazione comunale e costituisce requisito indispensabile per il rilascio della relativa autorizzazione l'iscrizione nell'apposito ruolo istituito presso le Camere di commercio.
Nella Regione Lazio le imprese di trasporto di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente, in qualsiasi forma costituite, sono abilitate di diritto all'esercizio dei servizi di noleggio con conducente e devono essere pertanto automaticamente iscritte nel ruolo dei conducenti di veicoli adibiti a servizi pubblici non di linea istituito presso la Camera di commercio, salvo l'accertamento dei requisiti di idoneità morale.
• Tar Roma, sezione III ter, 23 giugno 2021, n. 7517

Abuso edilizio – Demolizione ( Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 3)
Il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse - diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata - che ne impongano la rimozione.
Il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il procedimento è sufficientemente istruito a mezzo dell'accertamento dell'abusività delle opere, nonché sufficientemente motivato con la descrizione delle opere illecitamente realizzate.
Il provvedimento di demolizione è legittimamente adottato nei confronti di un cespite - costituente nuova costruzione (articolo 3 Dpr n. 380/2001) – utilizzato quale ricovero di attrezzi agricoli all'interno di un suolo agricolo giusta il suo carattere di stabilità e permanenza.
• Tar Napoli, sezione V, 24 giugno 2021, n. 4333