Contratti pubblici, l’Asl e la rivalsa nei confronti del condebitore solidale
Importante pronuncia del Consiglio di Stato che provvede in via di urgenza sulla domanda di un'impresa che era stata illegittimamente aggiudicataria di un appalto, e che si era vista annullare l'aggiudicazione dal giudice amministrativo. L'Asl, dopo l'annullamento della gara, aveva disposto, nei confronti della parte ricorrente (cioe' dell'aggiudicatario illegittimo) il recupero degli importi che aveva versato, a titolo di danno, al vincitore virtuale.
In particolare l'Asl esercitava la rivalsa nei confronti del condebitore solidale e cioe' verso l'impresa illegittimamente risultata aggiudicataria, trattenendole, con ritenute mensili, parte delle somme dovute a titolo di corrispettivo dell'appalto in corso di esecuzione. Infatti il contratto, anche se illegittimamente aggiudicato, non era stato dichiarato inefficace dal giudice, per prevalenti ragioni d'interesse pubblico).
Le questioni esaminate dal Consiglio di Stato confermano in larga parte le conclusioni del Tar di Lecce che aveva provveduto in primo grado. Innanzitutto sussiste la giurisdizione amministrativa, perché la vertenza ha ad oggetto questioni risarcitorie o comunque diritti patrimoniali conseguenziali all'annullamento dell'aggiudicazione. Inoltre, è competente il giudice amministrativo perché in tal modo si favorisce l'armonia delle decisioni e la ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), evitando che una vicenda sostanzialmente unitaria (annullamento della gara e risarcimento) venga frammentata tra due distinti sistemi giurisdizionali (giudice amministrativo per le statuizioni in tema di annullamento dell'aggiudicazione, sorte del contratto e risarcimento del danno, incluso l'eventuale accertamento della responsabilità solidale ex art. 2055 cod. civ.; Giudice Ordinario per le sole controversie di regresso), con il pericolo di contrasti tra giudicati, cui difficilmente l'ordinamento potrebbe porre rimedio, e il rischio di un'inaccettabile dilatazione dei tempi con cui il servizio giustizia risponde alle istanze di tutela avanzate da stazioni appaltanti e imprese coinvolte nell'aggiudicazione di un appalto pubblico.
Secondo i giudici amministrativi, è legittimo il recupero a carico dell'aggiudicatario illegittimo delle somme corrisposte dall'Asl a titolo di risarcimento del danno all'impresa che, per effetto di provvedimenti giurisdizionali definitivi, è risultata aver titolo all'aggiudicazione.
L'Amministrazione, dopo un annullamento, poteva infatti procedere ad una modifica del contratto in essere con l'illegittimo aggiudicatario per operare una corrispondente riduzione dei canoni da corrispondere, tenendo conto che l'offerta di detto illegittimo aggiudicatario era contraria alle regole di gara (anche se, per ragioni di pubblico interesse, si era ritenuto di non dover dichiarare inefficace il contratto già sottoscritto). La pretesa restitutoria della ASL era infatti coerente al divieto di arricchimenti ingiustificati, anche perche' l'ordinamento non può tollerare che la stazione appaltante si veda costretta a “pagare” due volte la prestazione oggetto dell'appalto: una prima volta, sotto forma di corrispettivo, all'aggiudicatario rivelatosi illegittimo, e una seconda volta, come danni, all'aggiudicatario legittimo.
Se, infatti, per quanto concerne la parte di corrispettivo corrispondente ai costi di effettiva esecuzione dell'opera (o di prestazione del servizio) la giusta causa del pagamento ricevuto dall'appaltatore (rivelatosi illegittimo aggiudicatario) potrebbe ravvisarsi nel fatto che il lavoro sia stato comunque utilmente svolto per l'Amministrazione, più difficile e' giustificare l'attribuzione di un'utilità eccedente detto costo, cioè un'utilita' pari al guadagno o utile d'impresa. Quest'ultimo, in caso di nullità del contratto di appalto, non e' dovuto (e perciò indebitamente pagato) all'apparente appaltatore.
Di qui un'azione di ripetizione: da parte dell'ASL che ha indebitamente pagato (art. 2033 c.c.) ovvero, in alternativa, da parte di colui che avrebbe dovuto legittimamente stipulare il contratto di appalto, in questo caso per indebito arricchimento (art. 2041 c.c.) e cioe' nei limiti del minore tra gli utili d'impresa ascrivibili alle due offerte formulate dalle ditte in questione.
Da ultimo, secondo i giudici cautelari di primo grado - con opinione condivisa dal Consiglio di Stato - la pretesa della stazione appaltante di recuperare, in tutto o in parte, dall'aggiudicatario illegittimo le somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno all'impresa che avrebbe dovuto eseguire l'appalto, trova conferma nel 21° “considerando” della direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, recepita in Italia con il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 che così dispone “Nel prevedere che gli Stati membri fissino le norme atte a garantire che un appalto sia considerato privo di effetti si mira a far sì che i diritti e gli obblighi dei contraenti derivanti dal contratto cessino di essere esercitati ed eseguiti. Le conseguenze che derivano dalla privazione di effetti di un contratto dovrebbero essere determinate dal diritto nazionale. Pertanto il diritto nazionale può, ad esempio, prevedere la soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali (fin dal principio, ex tunc) o viceversa limitare la portata della soppressione agli obblighi che rimangono da adempiere (d'ora in poi, ex nunc).
Ciò non dovrebbe condurre a una mancanza di forti sanzioni se gli obblighi derivanti da un contratto sono già stati adempiuti interamente o quasi interamente. In tali casi gli Stati membri dovrebbero prevedere sanzioni alternative che tengano conto in che misura il contratto rimane in vigore conformemente al diritto nazionale. Il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile”. Quindi, dopo un annullamento di gara vi puo' essere un riconoscimento economico al vincitore in giudizio, riconoscimento che e' posto a carico di tutti coloro che hanno contribuito a causare il danno e cioe' sia a carico del raggruppamento illegittimamente aggiudicatario che a carico della stazione appaltante. Nel caso specifico, l'importo oggetto di rivalsa e' stato dimezzato scendendo a un quinto dei ratei contrattualmente dovuti. L'importo totale da risarcire era di euro 883.237,23 e il loro pagamento rappresenta un rilevante monito per tutte le imprese e le amministrazioni che fino ad oggi hanno beneficiato dei meandri della giustizia.
Consiglio di Stato - Sezione III - Ordinanza 25 febbraio 2016 n. 610
Tar Puglia - Lecce sez.II, - Ordinanza 668 del 18 dicembre 2015
