CSDDD: per le imprese obbligo di revisione e aggiornamento dei rapporti contrattuali e codici di condotta

È interessante analizzare gli obblighi introdotti dalla CSDDD in relazione ai contratti commerciali, che rappresentano uno degli strumenti principali che le imprese devono utilizzare per adempiere ai loro obblighi di due diligence in materia di diritti umani e ambiente. Proprio in ragione degli effetti extraterritoriali della CSDDD - che stabilisce standard di due diligence non solo per le grandi imprese aventi sede legale nel territorio dell’UE ma anche per i loro partners commerciali o filiali aventi sede legale in Paesi terzi - le imprese europee soggette alle prescrizioni contenute nella CSDDD dovranno applicare gli obblighi di due diligence nelle proprie operazioni e in quelle delle loro filiali e dei loro partner commerciali nella misura in cui questi ultimi siano coinvolti nella “catena di attività” dell’impresa. 

L’ambito di applicazione della direttiva non riguarda solo le singole imprese, ma si estende anche alle loro relazioni commerciali, spesso mediate da contratti. Proprio in ragione della loro flessibilità, in quanto strumenti di negoziazione privatistica, i contratti sono stati a lungo i veicoli preferiti dalle imprese per l’attuazione degli standard ambientali e dei diritti umani lungo loro catene di approvvigionamento, consentendogli, tra l’altro, di stabilire standard di prestazione per i rapporti con i loro partner commerciali. 

Nell’ambito delle catene di fornitura globali, i contratti rilevano come strumenti legali estremamente efficaci proprio in ragione del carattere vincolante degli impegni e degli standard di prestazione in essi contenuti anche in assenza di una legislazione locale di riferimento. Attesa la loro importanza e in linea con la vocazione fortemente extraterritoriale della CSDDD, il legislatore europeo ha voluto riservare un ruolo centrale ai contratti nell’implementazione degli obblighi di due diligence in materia di diritti umani e ambiente, come emerge all’articolo 10 (Prevenzione degli impatti negativi potenziali) in tema di misure preventive e all’articolo 11 (Arresto degli impatti negativi effettivi) in relazione alle misure correttive.

Se, per un verso, il recepimento della CSDDD negli ordinamenti degli Stati membri attribuisce maggiore rilevanza allo strumento contrattuale per l’attuazione degli obblighi di due diligence in tema di diritti umani e ambiente lungo le catene di fornitura, per l’altro, la stessa direttiva responsabilizza le imprese affinché predispongano i contratti in modo corretto.

Al riguardo, le imprese soggette alla direttiva non possono pensare di risolvere le problematiche correlate all’implementazione degli obblighi di due diligence in tema di diritti umani e ambiente attraverso opportunistiche variazioni, caso per caso, dei propri schemi contrattuali. I contratti, infatti, pur rappresentando un importante indicatore circa la solidità del processo di due diligence nelle materie coperte dalla CSDDD, non possono da soli garantire che le imprese abbiano soddisfatto tutti i requisiti imposti dalla CSDDD. In altri termini, le imprese non possono aspettarsi di aver adempiuto a tutti gli obblighi introdotti dalla CSDDD semplicemente aggiungendo alcune clausole ai loro contratti.

Dunque, se è vero che i contratti possono e devono essere progettati per rafforzare l’implementazione di una due diligence efficace in tema di diritti umani e ambiente, è altrettanto vero che anche i migliori contratti non possono sostituire la concreta ed efficace attuazione dei più volte richiamati obblighi di due diligence. Sebbene la CSDDD imponga alle imprese l’obbligo di condurre una due diligence efficace in tema di diritti umani e ambiente, tuttavia la stessa non specifica i criteri in base ai quali sviluppare tale due diligence, lasciando a ciascuna impresa la responsabilità di dimostrare di aver attuato un solido sistema di gestione del rischio volto a identificare, prevenire, mitigare e, se necessario, rimediare agli impatti negativi nella propria catena di attività. L’impianto preventivo e correttivo degli impatti negativi introdotto dalla CSDDD non richiede che le imprese abbiano zero impatti negativi (potenziali ed effettivi) nella loro catena di attività quanto piuttosto che abbiano integrato nei loro processi interni una due diligence efficace volta a identificare e affrontare, in modo proattivo, tali eventuali impatti; in tal senso, la due diligence deve essere intesa come un’obbligazione di mezzo e non di risultato. 

Sebbene il regime di due diligence basato sui processi offra alle imprese una flessibilità significativa nel modo in cui progettano e attuano le misure di due diligence, inclusi i contratti, tuttavia la direttiva, all’articolo 3 (Definizioni), limita in qualche misura la discrezionalità in capo alle imprese di progettare e implementare dette iniziative, precisando che le stesse devono impiegare “ misure adeguate ” volte a conseguire gli obiettivi di due diligence e ponendo tali misure in relazione alla natura, portata, gravità, probabilità dell’impatto negativo, nonchè ai fattori di rischio pertinenti.

L’adeguatezza delle misure di due diligence viene ulteriormente ribadita all’articolo 10 (Prevenzione degli impatti negativi potenziali), paragrafo 1, e all’articolo 11 (Arresto degli impatti negativi effettivi), paragrafo 1, rispettivamente, in un’ottica preventiva e correttiva degli impatti negativi. Inoltre, l’articolo 15 (Monitoraggio) stabilisce che le misure di due diligence, inclusi i contratti, devono essere regolarmente monitorate per verificarne l’efficacia.

I requisiti di adeguatezza ed efficacia stabiliscono le modalità secondo le quali le imprese possono adempiere ai loro obblighi di due diligence, limitando la possibilità per le stesse di limitarsi a spuntare, in modo meramente formale, la propria conformità. Per essere adeguate, le misure di due diligence devono essere efficaci, e ciò significa che devono essere progettate e valutate sulla base della loro capacità di raggiungere effettivamente gli obiettivi di due diligence in tema di diritti umani e ambiente.

La CSDDD identifica i contratti come strumenti di attuazione delle misure preventive e correttive (ove pertinenti e realistiche) nella disponibilità delle imprese, volte all’adempimento dei loro obblighi di due diligence. Gli articoli 10 e 11 richiamano espressamente i “ contratti ” e le “ garanzie contrattuali ”, imponendo alle imprese di chiedere garanzie contrattuali ai partner commerciali diretti sul rispetto del codice di condotta dell’impresa e, ove necessario, del piano d’azione di prevenzione o correttivo dell’impresa.

In un’ottica preventiva, i contratti devono essere concepiti per prevenire o mitigare adeguatamente il rischio di potenziali impatti negativi; in un’ottica correttiva, i contratti devono essere invece concepiti per arrestare gli effettivi impatti negativi che sono stati o avrebbero dovuto essere identificati.

Gli articoli 3, paragrafo 1, lettera o), 10, 11 e 15 sottolineano che gli obblighi di due diligence introdotti dalla CSDDD possono essere soddisfatti solo se i contratti sono adeguati ed efficaci. Per essere adeguati, i contratti devono essere in grado di affrontare efficacemente gli impatti negativi in modo commisurato alla natura, alla gravità e alla probabilità dell’impatto, nonché al livello di coinvolgimento dell’impresa nell’impatto, alle circostanze del caso specifico e ai fattori di rischio rilevanti. Piuttosto che operare da soli, i contratti devono essere progettati per supportare il sistema di gestione del rischio aziendale nella sua accezione più ampia, sia in un’ottica preventiva e correttiva degli impatti negativi.

Ecco alcuni fattori da considerare per determinare l’adeguatezza delle misure di due diligence, compresi i contratti:

La direttiva stabilisce i principi chiave per un’adeguata contrattazione e fornisce una serie di pratiche contrattuali che le imprese dovrebbero attuare o evitare per essere in linea con gli obblighi di due diligence eurounitari in tema di diritti umani e ambiente.

Anzitutto, le imprese dovrebbero utilizzare contratti che condividano la responsabilità della due diligence e facilitino la cooperazione continua tra le parti, evitando schemi contrattuali di trasferimento del rischio che si limitano a scaricare le responsabilità di due diligence sui partner commerciali o filiali. La due diligence richiede, infatti, che ogni attore della catena di attività faccia la propria parte per affrontare, in un’ottica preventiva e correttiva, gli impatti negativi e si assuma la responsabilità del proprio coinvolgimento in tali impatti. I contratti che impongano obblighi solo al fornitore e che bandiscano l’imperfezione trattando qualsiasi deviazione dalla prestazione perfetta (ad esempio, il rispetto di un codice di condotta) come una violazione del contratto non possono ritenersi conformi agli obblighi introdotti dalla CSDDD.

Nell’ipotesi sia necessario prevenire o correggere gli impatti negativi, la CSDDD stabilisce che le imprese debbano adeguare anche le loro pratiche di acquisto; pertanto, i contratti che non contemplino le pratiche di acquisto nell’ambito del processo di due diligence in tema di ambiente e diritti umani rischiano di non soddisfare i requisiti di adeguatezza della CSDD. Al riguardo, le imprese dovrebbero, da un lato, evitare di incentivare gli impatti negativi attraverso l’inserimento negli schemi contrattuali di clausole commerciali sleali, dall’altro, stabilire condizioni commerciali e impegnarsi in acquisti responsabili capaci di supportare un’efficace due diligence sui diritti umani e ambiente.

Le imprese dovrebbero, altresì, includere nei contratti specifiche clausole di condivisione dei costi correlati alla due diligence per garantire che detti costi siano equamente distribuiti e che i partner commerciali, soprattutto le PMI, non siano economicamente svantaggiate da una iniqua ripartizione.

Perciò, i contratti che si limitano a trasferire gli obblighi di due diligence e i relativi costi ai partner commerciali sono inadeguati, soprattutto se il partner in questione non è in grado di far fronte a tali obblighi. Infatti, non si può presumere che tutti i partner commerciali siano in grado di stabilire o implementare complesse misure di due diligence.

Le imprese sono anche chiamate a includere un impegno contrattuale per prevenire o correggere gli impatti negativi, dando priorità al rimedio prima di annullare o risolvere il contratto, ad esempio, prevedendo clausole di uscita responsabile ed evitando diritti di risoluzione immediata. La CSDDD statuisce che il disimpegno per motivi legati agli obblighi di due diligence in tema di diritti umani e ambiente deve essere perseguito solo come soluzione ultima e solo in caso di gravi impatti negativi rispetto ai quali azioni preventive o correttive non possono considerarsi realistiche, nel senso che non v’è alcuna ragionevole aspettativa che tali iniziative abbiano successo, ovvero, nell’ipotesi queste ultime siano definitivamente fallite. Inoltre, un’impresa che decida di estinguere il rapporto contrattuale deve valutare in modo responsabile se gli impatti negativi correlati alla sua estinzione possono essere ragionevolmente previsti come manifestamente più gravi rispetto all’impatto negativo che non è stato possibile prevenire o mitigare adeguatamente. In altri termini, prima che l’impresa decida di estinguere il contratto, dovrà porre in essere tutte le misure ragionevolmente disponibili per ridurre al minimo gli impatti negativi correlati alla cessazione del rapporto contrattuale.

Non v’è dubbio che i requisiti introdotti dalla CSDDD in materia di contrattualistica aziendale possono determinare un cambiamento paradigmatico nelle modalità di progettazione, esecuzione ed estinzione dei contratti commerciali; in tal senso, se è vero che i contratti e i codici di condotta continueranno a svolgere un ruolo fondamentale nell’attuazione della due diligence lungo le catene di fornitura, è altrettanto vero che le imprese dovranno cambiare radicalmente il modo in cui concepiscono i rapporti contrattuali, poiché gli approcci tradizionali non soddisfano i requisiti di adeguatezza della CSDDD. 

Pertanto, le imprese dovranno necessariamente rivedere e aggiornare i loro schemi contrattuali e codici di condotta, integrando i principi di responsabilità condivisa sanciti dai Principi guida delle Nazioni Unite (UNGP) e dalle Linee Guida dell’OCSE, in modo da definire rapporti contrattuali in linea con gli obblighi di due diligence introdotti dalla CSDDD in tema di diritti umani e ambiente.

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*A cura di Marco Letizi, PhD, Avvocato, Dottore Commercialista e Revisore Legale, Consulente Internazionale delle Nazioni Unite, Commissione Europea e Consiglio d’Europa