Il CommentoProfessione e Mercato

Esame avvocato/4: il caso di penale, piccolo spaccio e attenuante comune del conseguimento di un lucro di speciale tenuità

di Nicola Graziano

Continuano gli appuntamenti della rubrica dedicata all’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione forense. Si tratta, come già ricordato, di una nuova rubrica che, sia pure non intende sostituirsi alla complessa preparazione per l’Esame di Stato, mira però a suggerire una serie di spunti di riflessione su argomenti che si reputa debbano essere meglio focalizzati in vista delle prove scritte.

La Rubrica, dunque, si prefissa l’obiettivo di segnalare una serie di arresti giurisprudenziali dai quali poter trarre elementi per meglio esercitarsi a sviluppare il ragionamento giuridico da porre alla base delle tre prove scritte nelle quali l’aspirante avvocato deve cimentarsi.

Orbene la prima decisione da analizzare riguardante la materia di diritto penale si riferisce a una questione molto dibattuta in giurisprudenza, che ha generato un annoso contrasto che sembra essere definitivamente superato dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni Unite.

In effetti con la recentissima sentenza n. 24990/2020 depositata il 2 settembre 2020 si è stabilito, con le motivazioni di cui appresso si dirà, che in materia di stupefacenti, la circostanza attenuante del lucro e dell’evento di speciale tenuità di cui all’articolo 62, n. 4, del Cp è applicabile anche ai delitti in materia di stupefacenti ed è quindi compatibile con la fattispecie di lieve entità prevista dall’articolo 73, comma 5, del Dpr 9 ottobre 1990, n. 309.

 

1) La sentenza in esame: Corte suprema di Cassazione, sezioni Unite penali, sentenza del 2 settembre 2020 n. 24990 (in ”Guida al Diritto” n. 37, 19 settembre 2020, pagina 70 e seguenti)

 

2) La questione giuridica

Se la circostanza attenuante del lucro e dell’evento di speciale tenuità di cui all’articolo 62, n. 4, del codice penale è applicabile, indipendentemente dalla natura del bene giuridico oggetto di tutela, a ogni tipo di delitto commesso per un motivo di lucro, compresi i delitti in materia di stupefacenti, ed è quindi compatibile con la fattispecie di lieve entità prevista dall’articolo 73, comma 5, del Dpr 9 ottobre 1990  n. 309.

 

3) Riferimenti normativi: articoli  62, n. 4, Cp; 131-bis Cp.; Dpr  309/1990, articolo 73, comma V.

 

4) Le possibili interpretazioni

a) La tesi della incompatibilità dell’attenuante comune della speciale tenuità del lucro con la fattispecie dei fatti lievi di piccolo spaccio qualificati ai sensi del comma 5 dell’articolo 73 del Dpr n. 309/1990

La circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità di cui all’articolo 62, n. 4, del Cp non è applicabile al reato di cessione di sostanze stupefacenti, sia perché, vertendosi in materia di salute della persona e dovendosi tener conto anche dei danni mediati, non può ritenersi integrata l’altra condizione normativa, costituita dalla speciale tenuità del danno o del pericolo derivati al consumatore dall’azione dello spacciatore, sia perché, potendo la ridotta rilevanza economica della violazione di uno dei precetti contenuti nell’articolo 73 del Dpr n. 309/1990 rendere configurabile la fattispecie di lieve entità di cui al comma 5, l’eventuale riconoscimento dell’attenuante si risolverebbe in una duplice valutazione del medesimo elemento (Cassazione, Sezione IV Penale, sentenza 22 luglio 2019 n. 32513)

 

b) La tesi (preferibile) della compatibilità dell’attenuante comune della speciale tenuità del lucro con la fattispecie dei fatti lievi di piccolo spaccio qualificati ai sensi del comma 5 dell’articolo 73 del Dpr n. 309/1990

La circostanza attenuante comune del conseguimento di un lucro di speciale tenuità di cui all’articolo 62, n. 4, c.p. è applicabile al reato di cessione di sostanze stupefacenti in presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato da un ridotto grado di offensività o disvalore sociale, ed è compatibile con l’autonoma fattispecie del fatto di lieve entità, prevista dall’articolo 73, comma 5, del D.P.R. n. 309/1990 (in motivazione, la Corte ha affermato che l’attenuante comune richiede, rispetto al “fatto lieve”, un elemento specializzante costituito dall’avere l’agente perseguito o conseguito un lucro di speciale tenuità, per cui non si determina un’indebita duplicazione di benefici sanzionatori) (Cassazione, Sezione VI Penale, sentenza 13 marzo 2018 n. 11363; nonché Sezioni Unite Penali, sentenza 2 settembre 2020, n. 24990)

 

c) Breve sintesi delle motivazioni di Cassazione Sezioni Unite Penali, sentenza 2 settembre 2020, n. 24990

Con la sentenza n. 24990/2020 le Sezioni Unite Penali della Cassazione hanno composto il contrasto sopra detto in senso affermativo.

La soluzione positiva - facente leva su convergenti dati testuali, teleologici e sistematici - sembra orientata a dare piena attuazione ai principi di proporzionalità della pena e di offensività, la cui costituzionalizzazione viene pure ribadita in sentenza.

Dopo aver analizzato la struttura dell’attenuante comune di cui all’articolo 62, n. 4, il plenum di legittimità valorizza l’innesto dell’articolo 131-bis nel Codice penale, nei cui limiti di pena rientra l’articolo 73, comma 5, del Dpr 309/1990, senza che rilevi - ai fini della declaratoria di non punibilità - l’astratta valutazione del tipo di bene giuridico protetto.

La Corte di legittimità, nella sua più autorevole composizione, ritiene fondato il rilievo - espresso dal più recente indirizzo favorevole - secondo il quale la trasformazione dell’attenuante speciale de qua in reato autonomo, come tale dotata di specifica cornice edittale, fa sì che l’attenuante comune sia ormai destinata a incidere sull’ordinario trattamento punitivo riservato a quelle condotte, sicché in tal caso non si verifica - come paventato dall’opposto indirizzo “negazionista” - alcun cumulo di benefici sanzionatori tra loro concorrenti. Tanto più che quando il legislatore ha voluto affermare l’incompatibilità dell’attenuante con la nuova fattispecie delittuosa, lo ha fatto espressamente (vedi, nel processo minorile, l’articolo 19, comma 5, del Dpr n. 448/1998, come introdotto dalla legge n. 10/2014).

Inoltre in motivazione si valorizza la non sovrapponibilità dei presupposti applicativi delle due norme, siccome basate su accertamenti di diversa natura e di diverso grado, tra loro ontologicamente distinti: infatti mentre la valutazione - unitaria e complessiva - della lieve entità del fatto ex comma 5 dell’articolo 73 del Dpr 309/1990 è relativa alla condotta (avuto riguardo ai mezzi, alla modalità e alle circostanze dell’azione) all’oggetto materiale del reato (in relazione alla quantità e qualità delle sostanze), la verifica della speciale tenuità agli effetti dell’attenuante comune - ancorata a parametri di maggiore intensità e pregnanza rispetto alla fattispecie “lieve” - attiene ai motivi a delinquere (lucro perseguito), al profitto (lucro conseguito) e all’evento (dannoso o pericoloso) del reato.

Esclusa l’incompatibilità logica e giuridica tra le due norme, il massimo Consesso nomofilattico puntualizza infine che il riconoscimento dell’attenuante del lucro/offesa di speciale tenuità nel caso concreto resta in ogni caso affidato a una puntuale ed esaustiva verifica giudiziale, della quale il giudice di merito deve offrire adeguata giustificazione che dia consistenza sia all’entità del lucro (perseguito o effettivamente) conseguito dall’agente, sia alla gravità dell’evento (dannoso o pericoloso) prodotto dalla condotta considerata.

 

5) Note di commento

Riproporre gli articoli di:

> Aldo Natalini in «Guida al Diritto» n. 37, 19 settembre 2020, pagina 70 e seguenti;

> Giuseppe Amato in «Guida al Diritto» n.43, 31 ottobre 2020, pagine 54 e seguenti.

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