Gare, la mandante di una ATI deve avere i requisiti minimi nelle categorie a qualificazione obbligatoria

L'art. 12, comma 2, d.l. n. 47 del 2014 pone il divieto all'operatore in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente di eseguire le lavorazioni riconducibili alla categoria OS34.

La regola contenuta nell'art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 - secondo cui è sufficiente la qualifica nella sola categoria prevalente, ove capiente per l'importo totale dei lavori, per colmare il deficit di qualificazione nelle categorie scorporabili - non può applicarsi alle categorie a qualificazione obbligatoria.

Se il modulo organizzativo prescelto dal concorrente per l'esecuzione dei lavori di cui alle categorie a qualificazione obbligatoria è un raggruppamento orizzontale, è necessario che ciascuna delle mandanti dello stesso possieda i requisiti nella misura minima del 10% di quelli richiesti nel bando di gara per l'impresa singola, secondo quanto previsto dall'art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010.

IL FATTO

ANAS S.p.a. indiceva una procedura aperta per l'affidamento di un accordo quadro per l'esecuzione di interventi di mitigazione acustica su tutto il territorio nazionale, suddiviso in 4 lotti, da affidarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.Uno dei lotti veniva inizialmente aggiudicato ad un costituendo RTI, composto da una mandante ed una mandataria (quest'ultima incaricata dei lavori di cui alla categoria prevalente in OG3) con un sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria OS34 (Sistema antirumore per infrastrutture di mobilità).

La stazione appaltante comunicava al RTI l'avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione, sulla base di rilevate criticità in ordine all'assetto organizzativo del RTI, in quanto riscontrava che la mandante del sub-raggruppamento (mandataria dell'intero RTI) non possedeva i requisiti tecnici minimi di qualificazione prescritti dall'art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010 (tutt'ora applicabile ex art. 216, comma 14, D.lgs. 50/2016, espressamente richiamato dal bando di gara, che imponeva di qualificarsi in OS34 nella misura minima del 10% dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'impresa singola).

In altri termini, la qualificazione della mandante della sub-ATI nella categoria OS 34 era insufficiente a coprire il 10% dell'importo richiesti dalla lex specialis per la OS34. La stazione appaltante provvedeva, quindi, all'annullamento dell'aggiudicazione e all'esclusione del concorrente.

IL RICORSO

Il RTI ha agito in giudizio per l'annullamento delle determinazioni, facendo valere la violazione dell'articolo 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, ove prevede che il concorrente può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, anche se non in possesso dei requisiti per le categorie scorporabili.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, la mandante del sub-raggruppamento, essendo qualificata nella categoria prevalente OG3 (Strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, metropolitane) per l'importo totale dei lavori messo a gara, poteva valersi di tale qualifica per colmare il proprio deficit di qualificazione in OS34 (nella misura minima del 10%, secondo quanto richiesto dall'articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 e dal bando di gara).

IL MODELLO ORGANIZZATIVO PRESCELTO E LE REGOLE APPLICABILI

La mandataria dell'intero RTI, incaricata dei lavori di cui alla categoria prevalente in OG3, allo stesso tempo è mandante del sub-raggruppamento orizzontale in OS34.Il modulo prescelto dal concorrente per la partecipazione alla gara è un RTI misto, ovvero un raggruppamento nel quale "al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un'associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile" (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5919 del 2018).

La costituzione di un sub-raggruppamento orizzontale per i lavori di in OS34 pone l'esigenza per la mandataria del RTI, in qualità di mandante di tale sub-ATI, del rispetto delle regole previste per le ATI orizzontali e, in particolare, della regola - prevista dal richiamato articolo 92, comma 2 - di qualificarsi in OS34 nella misura minima del 10% dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'impresa singola.

L'affidamento a più imprese di una delle categorie delle prestazioni - siano esse scorporabili o prevalenti - implica di per sé l'instaurazione, tra queste imprese, di un sub-raggruppamento di natura orizzontale, con conseguente conformazione dell'intero raggruppamento in termini misti, ai sensi dell'art. 48, comma 6, ultimo periodo, d. lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. V. n. 5427 del 2019).

Il raggruppamento misto è sottoposto all'applicazione delle regole proprie tanto dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda del profilo o della componente che venga in rilievo (cfr. CGA, 15 aprile 2005, n. 251; in ordine alla necessaria suddivisione dei servizi, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3769).

In difetto di una disposizione speciale derogatoria, trovano applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti (cfr. parere Avcp n. 76 del 16 maggio 2012, ove si pone in chiaro risalto che "in una associazione temporanea di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (categoria prevalente e/ o categoria scorporabile) può essere [...] presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi può essere dubbio che valgono le disposizioni previste per l'associazione orizzontale dall'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010")».

I PRINCIPI DI DIRITTO

La questione giuridica in rilievo, ai fini della definizione della controversia, è se la mandante della sub-raggruppamento orizzontale in OS34, al fine di soddisfare le previsioni che le richiedono la qualificazione nella misura minima del 10% (articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), possa valersi dei requisiti da essa posseduti nella sola categoria prevalente in OG3. In termini più generali, il Tar affronta la questione relativa alla possibilità, per la mandante di un raggruppamento (o sub-raggruppamento orizzontale), di far valere i propri requisiti di qualificazione nella categoria prevalente, ove sufficientemente capienti, per colmare il proprio deficit di qualificazione in una categoria a qualificazione obbligatoria.

Trovano applicazione le previsioni di cui all'art. 12, del d.l. n. 47 del 2014, da cui si desumono le seguenti "regole":

- un operatore economico affidatario di lavori pubblici è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni (regola generale);

- se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente – perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un'impresa che sia munita delle relative qualificazioni (eccezione alla regola);

- le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

LA DECISIONE DEL RICORSO

E' determinante la scelta di costituire, nel caso in esame, una sub-ATI in OS34, senza tuttavia essere in grado di rispettare l'articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 (il quale prevede che nei raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale "i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti (…) dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento").

Il ricorso è stato rigettato perché l'art. 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014 indica la necessità che l'impresa che esegue i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sia munita della corrispondente attestazione SOA.

Non è quindi sufficiente la qualifica posseduta nella sola categoria prevalente, anche se capiente per tutti i lavori. Nelle categorie a qualificazione obbligatoria, non può giovare la qualificazione sulla prestazione prevalente per compensare la carenza di qualificazione sulla prestazione scorporata (T.a.r. Lombardia - Milano, sez. II, n.1965 del 2021; T.a.r. Cagliari – Sardegna, sez. II, n. 661 del 2020).

La previsione normativa, per la quale il mancato possesso della qualificazione può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che l'istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto "sostitutivo" del requisito di qualificazione obbligatoria mancante (cfr Cons. Stato, sez. V, n. 4036 del 2018).

Avendo omesso di qualificarsi validamente in OS34 nella misura minima richiesta dalla legge e dal bando, la mandante del sub-raggruppamento è incorsa nella violazione riscontrata dalla stazione appaltante.

CONCLUSIONI

La specificità del modulo organizzativo prescelto – la costituzione di un sub-raggruppamento orizzontale per i lavori di in OS34 - ha posto l'esigenza per la mandataria del RTI, anche in qualità di mandante di tale sub-ATI, di rispettare la regola, prevista dall'articolo 92, comma 2, di qualificarsi in OS34 nella misura minima del 10% dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'impresa singola.

Non è sufficiente la categoria prevalente, ove capiente, per qualificarsi validamente nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, ostandovi non solo il tenore letterale dell'art. 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014, ma anche l'esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di categorie a qualificazione obbligatoria, di garantire il possesso un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione e della conseguente esecuzione delle opere. La natura "personale" del requisito (in quanto finalizzato a garantire l'affidabilità professionale) esclude infatti la sufficienza della categoria prevalente.

L'articolo 92, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 (il quale dispone che "Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.") non si occupa della disciplina delle categorie a qualificazione obbligatoria ed è comunque riferita al concorrente singolo.

La misura minima del 10% di qualificazione trova la propria ratio nella necessità di evitare un'eccessiva polverizzazione delle imprese riunite in raggruppamento onde prevenire il connesso rischio di elusione delle garanzie di qualità nell'esecuzione delle opere, e di garantire l'esatto adempimento delle opere appaltate (Cons. Stato, sez. VI, n. 5919 del 2018).

Ne segue che occorre una valida attestazione SOA nella categoria a qualificazione obbligatoria nella misura richiesta dalla legge o dal bando, come si ricava dal divieto di eseguire le corrispondenti prestazioni da parte dell'operatore economico che ne sia privo.

L'operatore economico non qualificato a "sufficienza", ai sensi del citato articolo 92, comma 2, ai fini di una valida partecipazione alla gara, dunque, ha le seguenti alternative:

a) affidare in subappalto le lavorazioni in ad un'impresa in possesso delle relative qualificazioni (subappalto necessario o qualificatorio),o quantomeno ricorrere al subappalto al fine di raggiungere la quota di qualificazione del 10% in OS34);

b) affidare l'esecuzione di lavori a impresa che possiede un'attestazione SOA, capiente per l'importo totale dei lavori e strutturarsi così, per questa categoria, come sub-raggruppamento di tipo verticale;

c) ricorrere all'avvalimento.

*a cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner24Ore Avvocati