Gare, occorre dichiarare il subappalto necessario

In riferimento all'appalto di servizi, non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis. Il raggruppamento che, nel corso della gara, non dimostri il possesso della qualificazione prescritta in capo all'impresa designata per l'esecuzione delle prestazioni non può evitare di subire l'esclusione ricorrendo, all'occorrenza, all'istituto del subappalto "necessario".

IL FATTO

La Consip indiceva una procedura di gara aperta per l'affidamento di un servizio integrato.Il bando di gara richiedeva ai concorrenti di possedere la qualificazione SOA per la categoria OG 11 "Impianti tecnologici", nonché di possedere la qualificazione SOA per la categoria OG 1 "Edifici civili e industriali".

La stazione appaltante precisava nella lex specialis che, in caso di partecipazione in forma associata, i requisiti dovevano essere posseduti, a pena di esclusione, da ciascuna impresa designata ad eseguire le attività. Unicamente le imprese in possesso dei requisiti prescritti avrebbero potuto eseguire le prestazioni, nei limiti della qualificazione.

Quanto al subappalto, era individuata la categoria prevalente in quella OG11 mentre la categoria OG1 era scorporabile. La partecipazione del concorrente sprovvisto della categoria OG1 era consentita a condizione che fosse in possesso della categoria OG11 e dichiarasse di voler subappaltare interamente le attività scorporabili ad un soggetto in possesso dei requisiti.

Un Raggruppamento Temporaneo di Imprese presentava domanda, dichiarando il possesso in proprio dei requisiti di capacità tecnica richiesti.

Dichiarava, poi, che una delle mandanti avrebbe eseguito per il 30% le attività con qualificazione OG11 e per il 19% le attività con qualificazione OG1.Il RTI e la mandante dichiaravano, inoltre, di voler subappaltare, in caso di aggiudicazione, una lunga serie di attività.

All'esito delle operazioni di gara, la stazione appaltante escludeva il RTI da tutti i lotti della procedura di gara per carenza del requisito di capacità richiesto dal bando. In particolare, la stazione appaltante rilevava la carenza della SOA per la categoria OG1 in capo alla mandante e la mancanza del possesso ininterrotto, da parte della stessa, del requisito di partecipazione per la categoria OG11.

IL RICORSO DI PRIMO GRADO, LA SENTENZA DEL TAR E L'APPELLO

IL RTI impugnava il provvedimento di esclusione, sostenendo di aver dichiarato e comprovato che il raggruppamento nel suo complesso possedeva in maniera sovrabbondante i requisiti di capacità tecnica per l'esecuzione delle prestazioni relative alle categorie OG11 e OG1. Affermava che, in riferimento al contratto di servizi in affidamento, non potevano trovare applicazione le più rigide regole che per gli appalti di lavori impongono la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento, le quote da eseguire e i rispettivi requisiti di qualificazione.

Il TAR rilevava che la ragione dell'esclusione non risiedeva nella violazione della regola che impone la corrispondenza tra qualificazione e quota di lavori da eseguire, bensì nella mancata dimostrazione della capacità tecnica ad eseguire le prestazioni in capo ad una delle mandanti del raggruppamento. Rigettava il ricorso, in quanto riteneva che la stazione appaltante, accertata la carenza del possesso del requisito di capacità tecnica in capo alla mandante, non avrebbe potuto far altro che escludere il raggruppamento dell'intera procedura di gara, in base alla clausola di esclusione prevista dal bando.

Interponeva appello il RTI e censurava la sentenza del TAR, lamentando l'ingiustizia dell'esclusione dell'intero raggruppamento.

I PRINCIPI DI DIRITTO

La giurisprudenza ha chiarito che per l'appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; V 12 febbraio 2020, n. 1101; V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025).

Il subappalto c.d. qualificante o necessario, ossia la facoltà di subappaltare le attività scorporabili a qualificazione necessaria ad altra impresa fornita del requisito di qualificazione richiesto, previsto in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 (art. 118), non trova espresse disposizioni regolative nel decreto legislativo n. 50/2016. La giurisprudenza ritiene che sia istituto compatibile con l'attuale quadro normativo, stante la confermata vigenza dell'art. 12 del decreto legge n. 47/2014 (convertito, con modificazioni, con legge n. 80/2014), ed in particolare dei primi due commi dell'art. 12, riferiti alle categorie riguardanti le opere speciali suscettibili di "subappalto necessario" in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. Cons. Stato, ord., III, 10 giugno 2020, n. 3702); è ritenuto ammissibile anche in caso di appalto misto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3367).

La giurisprudenza nazionale ha chiarito che, in sede di presentazione dell'offerta, non è necessaria l'indicazione nominativa dell'impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario - ovvero allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (v. Cons. Stato, sez. V, n. 5745/2019, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308); nondimeno, è tenuto a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante, ossia la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario.

In particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308 ritiene che l'indicazione di ricorrere al subappalto ai fini dell'integrazione dei requisiti di gara configuri una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell'operatore.

LA DECISIONE

L'appello è stato rigettato.

Nel caso in esame, era proprio la lex specialis ad imporre il possesso del requisito di qualificazione in capo all'impresa che avrebbe eseguito la prestazione, come pure a richiedere la specificazione della quota di prestazione assegnata, così introducendo la regola della corrispondenza.

Il concorrente in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, pertanto, era tenuto ad indicare l'impresa che avrebbe concretamente eseguito le attività.

La mandante impegnata all'esecuzione delle attività era tenuta, in conseguenza, a dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica per le prestazioni promesse, rimanendo irrilevante il possesso sovrabbondante del requisito di capacità tecnica da parte del raggruppamento nel suo complesso.

Il RTI, in concreto, aveva manifestato la volontà di subappaltare le attività oggetto di esecuzione, ma non aveva dichiarato che, essendo privo del requisito di qualificazione per l'esecuzione di talune di esse (quelle per le quali era richiesta l'attestazione SOA di categoria OG1 e OG11), avrebbe, a scopo acquisitivo, fatto ricorso al subappalto (che, dunque, si sarebbe configurato quale subappalto necessario); al contrario, il RTI aveva dichiarato il possesso dei requisiti in proprio anche per le lavorazioni in categoria scorporabile (e nello specifico in capo alla mandante), salvo restare privo del requisito nel corso della procedura.

CONCLUSIONI

Come rilevato da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6, i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all'aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione della prestazione da affidare.

I requisiti di qualificazione sono funzionali alla cura e tutela dell'interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l'indizione della gara.

Tale risultato attiene al più generale interesse pubblico del quale l'amministrazione risulta titolare e custode.

In giurisprudenza è opinione consolidata quella per cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla prestazione alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento, in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento dalla gara. Il provvedimento di esclusione dell'intero raggruppamento è qualificato come atto dovuto, da adottare indipendentemente dal possesso sovrabbondante - da parte della compagine - del requisito mancante in capo alla singola impresa associata.

Il raggruppamento che, nel corso della gara, risulti essere privo della qualificazione dichiarata in sede di partecipazione non può evitare di subire le conseguenze del mancato possesso del requisito ricorrendo, all'occorrenza, all'istituto del subappalto. La condotta del concorrente deve essere coerente con le regole di correttezza e buona fede. Laddove il ricorso al subappalto sia finalizzato unicamente ad evitare gli effetti del provvedimento di esclusione ricorre, invece, una ipotesi di "abuso" dell'istituto.

Una volta dichiarato il possesso in proprio del requisito, non è successivamente consentito fare ricorso al subappalto necessario al solo fine di sopperire alla carenza del requisito di qualificazione mancante ab initio o venuto meno in corso di gara.

*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24 ORE Avvocati