Il consenso informato: tra la recente giurisprudenza e le nuove tabelle del Tribunale di Milano

La tematica del consenso informato trova fondamento negli artt. 2, 13, 32 della Costituzione, nella Convenzione di Oviedo dei diritti dell'uomo e sulla biomedicina, nella Carta di Nizza e nella Legge 219/17.

Il consenso per essere validamente prestato deve essere:

a) reale cioè effettivamente reso;
b) personale, poiché preordinato alla tutela di diritti inviolabili della persona;
c) attuale, quindi espresso subito dopo l'informazione e poco prima del compimento dell'atto medico;
d) libero e spontaneo.

L'informazione deve essere esauriente, chiara e comprensibile. Il medico ha il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell'intervento, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili, alle alternative terapeutiche, alle complicanze, ai rischi, alle dotazioni strutturali della struttura sanitaria e alla competenza del medico.

Il codice deontologico prevede che, nelle ipotesi più delicate, l'informazione possa essere fornita anche a terzi. L'obbligo di informare va contemperato con la necessità di evitare di terrorizzare il paziente, "l'operatore sanitario deve contemperare l'esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento" (cfr. Cass. Sent. n. 364/1997 ).

Per quanto attiene alla forma, per il principio della libertà delle forme vigente nel nostro ordinamento il consenso può essere prestato in forma scritta o orale. In alcuni casi il codice deontologico prevede la forma scritta, in altri la impone la legge.

Con la legge 219/2017 per la prima volta il legislatore ha affrontato la problematica del consenso informato e delle dichiarazioni anticipate di trattamento che in precedenza erano state oggetto di pronunce giurisprudenziali e vivaci dibattiti dottrinali.
L'art.1 prevede che "Il consenso informato, acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni alle condizioni del paziente, è documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare Il consenso informato, in qualunque forma espresso, è inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico".

In ogni momento il paziente può rivedere le sue decisioni. Il rifiuto (non inizio) o la rinuncia (interruzione) riguardano tutti gli accertamenti diagnostici e i trattamenti sanitari, tra i quali la Legge include l'idratazione e la nutrizione artificiali e qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario.

La Suprema Corte con la sentenza n. 28985/2019 ha effettuato una ricostruzione sistematica della tematica ribadendo che la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria,costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo all'autodeterminazione distinto dal diritto alla salute.

Il medico è tenuto a rendere edotto il paziente indipendentemente dalla sussunzione del rapporto medico paziente nello schema contrattuale o del contatto sociale, ovvero dell'illecito extracontrattuale. La Corte f ormula degli enunciati evidenziando che la violazione del consenso informato può comportare:

a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all'intervento;

b) un danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute.

Se l'informazione è omessa o insufficiente può accadere che:

A) sia stato cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente si sarebbe in ogni caso sottoposto, nelle medesime condizioni: in tal caso si risarcirà solo il danno alla salute;

B) sia stato cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, per un intervento cui il paziente non si sarebbe sottoposto: in tal caso, si risarcirà il danno alla salute e alla lesione del diritto all'autodeterminazione;

C) sia stato cagionato un danno alla salute (anche quale aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, per un intervento cui il paziente non si sarebbe sottoposto: in tal caso, il risarcimento sarà liquidato con riferimento alla lesione del diritto alla autodeterminazione (equitativamente), mentre la lesione della salute da considerarsi in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l'intervento non sarebbe stato eseguito, andrà valutata in relazione alla eventuale situazione "differenziale" tra il maggiore danno biologico conseguente all'intervento ed il preesistente stato patologico;

D) non sia stato cagionato danno alla salute del paziente, per un intervento cui si sarebbe comunque sottoposto: in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;

E) non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma gli ha impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti; in tal caso, il danno da lesione del diritto alla autodeterminazione sarà risarcibile se il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di sé.

É necessario che il paziente alleghi il danno di cui chiede il risarcimento, afferma la S. C. "il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario ed anche se eseguito "secundum legem artis", ma effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, dovrà conseguire alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, riverberando il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c., e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione (perfezionatosi con la condotta omissiva violativo dell'obbligo informativo preventivo) e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale".

Quanto agli onere probatori incombe sul medico quello relativo all'avvenuta informazione, sul paziente quello relativo al rifiuto (per la vicinanza della prova) e la prova può essere fornita anche con presunzioni.

Le tabelle di Milano 2021, emanate dall'Osservatorio sulla giustizia civile, hanno enucleato dei parametri specifici per il risarcimento del danno da mancato o insufficiente consenso informato in ambito sanitario, introdotti per superare il criterio dell'equità individuando q uattro ipotesi di danno all'autodeterminazione:

- di lieve entità: liquidazione da 1.000 a 4.000 euro;

- di media entità: liquidazione da 4.001 a 9.000 euro;

- di grave entità: liquidazione da 9.001 a 20.000 euro;

- di eccezionale entità: liquidazione oltre 20.000 euro.

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*A cura degli avv.ti Santo Spagnolo, Valeria Patermo - Studio legale Spagnolo & Associati, Partner 24 ORE Avvocati