Il CommentoFamiglia

L'importanza della "residenza abituale del minore" alla luce delle ultime riforme del diritto di famiglia

di Giancarlo Cerrelli*

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Che valenza ha la "residenza abituale del minore" alla luce delle ultime riforme del diritto di famiglia?

È da considerare d'esordio che il nostro ordinamento, accanto al concetto di "residenza della famiglia" (cfr. art. 144 c.c.) con la riforma della filiazione del 2012/2013 ha aggiunto il concetto di "residenza abituale del minore" (cfr. art. 316 c.c.).

La residenza abituale del minore

L'art. 316 c.c. che, infatti, disciplina la responsabilità genitoriale, dispone, tra l'altro, che i genitori stabiliscano di comune accordo la "residenza abituale" del figlio minore, la quale è intesa, dalla giurisprudenza ormai consolidata, come il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale del minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, dove il minore ha il centro dei propri legami affettivi non solo parentali, derivanti dallo svolgimento in tale località della quotidiana vita di relazione ( Cass. civ., S.U., 19 aprile 2021, n. 10243 ).

La nozione di residenza abituale del minore ha una sua importante rilevanza perché è fonte di importanti riflessi anche nella dimensione processuale, in ordine alla determinazione della competenza.

L'art. 316 stabilisce – come già accennato – che la residenza abituale del minore deve essere stabilita di comune accordo dai genitori; è da segnalare, a tal proposito, che dal 30 giugno 2023, sarà efficace la riforma di tale articolo - ai sensi dell'art. 1, comma 4, lett. a), n. 2), D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 – che prevede, laddove sorga contrasto su questioni di «particolare importanza», fra le quali, il legislatore ha specificato, quelle relative alla «residenza abituale del minore» ed all'istituto scolastico, che ogni coniuge potrà adire il giudice al fine di ottenere il provvedimento più adeguato all'interesse del minore per evitare il blocco decisionale, senz'altro dannoso alla migliore cura del minore medesimo.

Unica deroga a detto regime di contitolarità da parte dei genitori, circa la decisione della residenza abituale del minore, si può rinvenire nel caso di affidamento ad un solo genitore previsto dall'art. 337-quater, comma 3, c.c. che consente al giudice, anche d'ufficio, di statuire quello che è stato definito dalla giurisprudenza affidamento esclusivo rafforzato o super esclusivo e che prevede una concentrazione di competenze in capo ad un solo genitore e, nel contempo, la persistenza della titolarità nell'altro di un potere di mera vigilanza e di impulso laddove riscontri che siano state adottate (unilateralmente) decisioni pregiudizievoli all'interesse del minore.

Le norme e i procedimenti che fanno riferimento alla residenza abituale del minore

Vari sono i procedimenti che fanno riferimento alla residenza abituale del minore come, ad esempio, i procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio, nei quali pur nell'assenza di indicazioni espresse nell'art. 337- ter ss. c.c., la giurisprudenza applica costantemente il concetto della residenza abituale del minore (cfr. Cass. Civ. 15 novembre 2017, n. 27153 , Cass. Civ. 20 ottobre 2015, n. 21285 ); così come l'art. 709 ter che recita che: "per i procedimenti di cui all'articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore".

La residenza abituale del minore, peraltro, rileva per determinare la competenza territoriale qualora insorgano tra le parti controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o alle modalità di affidamento (art. 709-ter c.p.c.) o venga invocata la revisione dei provvedimenti relativi all'affidamento ed al mantenimento dei minori, in tali casi le relative controversie devono difatti essere radicate nel luogo di residenza abituale dei minori.

Il trasferimento della residenza del minore da parte di un solo genitore

Quali conseguenze possono, tuttavia, determinarsi nelle ipotesi in cui la residenza del minore sia oggetto di trasferimento?

In ambito giuridico si suole distinguere tra il trasferimento legittimo da quello illegittimo.

Il nostro ordinamento considera di regola il trasferimento della residenza del minore come legittimo unicamente se in merito si sia previamente raggiunto un accordo da parte di entrambi i genitori. Il consenso dell'altro genitore risponde alla declinazione e attualizzazione all'interno della crisi familiare delle richiamate regole fissate negli artt. 316, comma 1, c.c. e 337- ter , comma 3, c.c..

Fa eccezione a tale regola - e dunque il trasferimento di residenza del minore può ritenersi legittimo - quando ad esempio uno dei genitori sia stato dichiarato decaduto dalla responsabilità genitoriale, o siano state pronunciate specifiche limitazioni nei suoi confronti; in tali ipotesi e anche in quella di affidamento super esclusivo, il genitore che continua a esercitare la responsabilità può legittimamente operare il trasferimento di residenza del minore, previa apposita verifica giudiziale.

Il trasferimento illecito del minore

Differente dalla suddetta ipotesi, di trasferimento legittimo della residenza del minore da parte di un genitore, è invece il caso in cui il trasferimento della prole venga attuato da un genitore in via unilaterale, senza il consenso dell'altro. Tale tipo di trasferimento è illegittimo e dalla giurisprudenza è stato qualificato come illecito, sanzionabile anche ai sensi dell'art. 709-ter c.p.c. e, in ogni caso, suscettibile di originare interventi giudiziali per porvi rimedio.

La competenza territoriale nel caso di trasferimento unilaterale di residenza del minore

Il trasferimento unilaterale di residenza del minore non è considerato idoneo, da una parte della giurisprudenza, a incardinare la competenza territoriale del tribunale sulla base della nuova certificazione anagrafica, dovendo a tal fine sempre prevalere il criterio della (precedente) residenza abituale.

A parere, invece, di un recente orientamento della Cassazione (cfr. Cass. n. 21054/2022 ), il trasferimento pur se avvenuto in assenza di un previo accordo non può essere di per sé solo considerato determinante per un cambiamento automatico del regime di affidamento. In questa prospettiva, a seguito del trasferimento, pur se illegittimo, il coniuge non perde dunque - per ciò solo - l'idoneità a mantenere in affidamento i figli minori o a esserne considerato collocatario in via prevalente, in quanto secondo la Cassazione devono comunque essere indagate se necessario anche ex post le ragioni che lo hanno determinato.

Sempre la Suprema Corte (cfr. Cass. 26/05/2022, n. 17089 e anche Cass. 07/06/2021 n. 15835 ), ha stabilito che in materia di esercizio della responsabilità genitoriale, il giudice territorialmente competente è quello del luogo in cui il minore ha la "residenza abituale" al momento della domanda, e a tale accertamento concorrono una pluralità di indicatori da valutarsi anche in chiave prognostica, al fine di individuare, insieme al luogo idoneo a costituire uno stabile centro di vita ed interessi del minore, il giudice che, alle condizioni in essere al momento della domanda, possa dare migliore risposta alle correlate esigenze. Nel caso in cui il trasferimento della residenza del minore sia giustificato, e il genitore abbia agito in modo da far ragionevolmente presumere la volontà di stabilirsi in modo duraturo nella nuova dimora, deve essere dichiarata la competenza in capo al giudice di quest'ultima.

Nel caso in esame l'allontanamento della parte è stato ritenuto giustificato dall'esigenza di allontanare sé stessa e i minori dai continui e violenti litigi che turbavano gravemente il contesto familiare e costituiva pertanto una decisione stabile e tendenzialmente definitiva.

La discrezionalità giudiziale deve, dunque, essere orientata a indagare, con ogni mezzo a disposizione e se necessario anche attraverso indici presuntivi, la concretezza del trasferimento effettuato e la serietà del sottostante progetto di vita.

La sottrazione internazionale illecita di minori

È, comunque il caso di accennare, che anche Convenzioni internazionali e Regolamenti CE prevedono il costante e primario riferimento alla residenza abituale del minore (cfr. artt. 3, 8 ss. Reg. n. 2201/2003 e artt. 3 e 7 Regolamento CE 25 giugno 2019, n. 1111/2019 in vigore dal 1° agosto 2022).

In particolare, l'art. 7 Reg. n. 111/2019– così come l'art. 8 Reg. n. 2201/2003 - attribuisce competenza giurisdizionale generale, per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, alle autorità dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, con l'effetto che può persino verificarsi una suddivisione di competenze tra vari Stati nell'ambito di un medesimo giudizio.

La S.C. (cfr. Cass., sez. I, 22 novembre 2021, n. 35841 ) ha chiarito che, in tema di sottrazione internazionale da parte di uno dei genitori del figlio minore, la sua "residenza abituale" deve essere determinata tenendo conto di tutti i dati che presenta la fattispecie concreta, avuto riguardo, tra l'altro, sia alla durata della permanenza presso uno dei genitori che ai motivi che hanno determinato lo spostamento dalla precedente residenza, avendo tali motivi importanza tanto minore quanto più lunga è la durata della permanenza. Di talché ove la valutazione in ordine alla residenza abituale sia stata compiuta senza tenere in considerazione i due elementi predetti, l'esame di tutte le altre circostanze non è nel suo complesso idoneo a formare una prova presuntiva in ordine all'abitualità della residenza del minore, per difetto dei requisiti di gravità, precisione e concordanza fissati dall'art. 2729 c.c..

Le uniche circostanze ostative al rientro del minore nel luogo di residenza abituale

È da rilevare, tuttavia, sempre in tema di sottrazione internazionale illecita di minori ( Cass.,sez. I, 17 febbraio 2021, n. 4222 ; Cass., sez. I, 08 febbraio 2016, n.2417 ), che le uniche condizioni ostative al rientro nel luogo di residenza abituale del minore, ai sensi dell'art. 13, comma 1, lett. b), della Convenzione dell'Aja del 1980, sono il fondato rischio del minore di essere sottoposto a pericoli fisici o psichici, oppure di trovarsi in una situazione comunque intollerabile; l'accertamento circa la ricorrenza di tali condizioni costituisce indagine di fatto sottratta al controllo di legittimità.

Punto centrale rimane, dunque, quello dell'accertamento dell'effettivo interesse del minore e in tale prospettiva, cioè nell'ottica di garantire the best interest of child, la Suprema Corte (cfr. Cass., sez. I, 8 aprile 2019, n. 9767 ; Cass., sez. I, 26 settembre 2016, n.18846 ) ha rimarcato che, in tema di illecita sottrazione internazionale di minori, costituisce situazione ostativa all'ordine di rientro non solo il fondato rischio per il minore di essere esposto a pericoli fisici o psichici o, comunque, di trovarsi in una situazione intollerabile (art. 13, comma 1, lett. b), ma anche la volontà contraria al rientro manifestata dal minore, non essendo consentito al tribunale per i minorenni di ignorarla o di opporvi immotivatamente una valutazione alternativa operata in astratto sulla base della relazione con il genitore con il quale egli dovrebbe vivere in esito al rientro, quando abbia raggiunto un'età e un grado di maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione.

È, infine, da considerare la recentissima pronuncia della Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, ord., 12 dicembre 2022, n. 36150) che, alla luce dell'art. 13 della Convenzione dell'Aja, ribadisce che ciò che osta al provvedimento che - in tema di sottrazione internazionale di minori - ordina il "ritorno del minore" sottratto presso il luogo di provenienza, ove ne sussistano i presupposti costitutivi, è la ricorrenza delle circostanze individuate dall'art. 13 della Convenzione, e cioè se l'interessato dimostri:
• che la persona, l'istituzione o l'ente cui era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro, o aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato ritorno;
• che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile.
• che il minore si opponga egli stesso al ritorno quando abbia raggiunto un'età e un grado di maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione.
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*A cura del Prof. Avv. Giancarlo Cerrelli