La Cgue torna sulla disciplina del Codice dei contratti pubblici
L'articolo 83, comma 8, del Dlgs 50/2016, stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico "la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria".
Con la sentenza 28 aprile 2022 (Causa C-642/2020), la Corte di Giustizia dell'Unione Europea torna ad incidere sulla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici e, in particolare, su quanto previsto dall'art. 83, co. 8, a mente del quale, in caso di partecipazione a mezzo di RTI, "La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria", affermando il seguente principio: "L'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l'impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria".
La vicenda
La vicenda trae origine da una procedura aperta per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni della provincia di Messina. La gara era suddivisa in tre lotti. Nel caso di specie, il raggruppamento temporaneo aggiudicatario del secondo lotto risultava soccombente in primo grado per aver la mandataria dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento, in aperto contrasto con l'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 (TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 30 dicembre 2019, n. 3150).
In appello, il raggruppamento lamentava la contrarietà della previsione di cui sopra con la direttiva 2014/24/UE e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in accoglimento della domanda di parte, riteneva necessario e rilevante sottoporre all'attenzione della Corte di giustizia dell'Unione europea la possibile antinomia tra la previsione di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, in tema di selezione degli operatori economici, e quella invece contenuta all'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, in materia di avvalimento (Cons. giust. amm. reg. Sic., 24 novembre 2020, n. 1106).
I motivi del rinvio pregiudiziale
L'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico "la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". La ratio di siffatta previsione, peraltro già presente nell'ordinamento nazionale dal 2010 (cfr. art. 275, comma 2, d.P.R. 207/2010) e confermata da ampia giurisprudenza, consiste nell'evitare che la mandataria, all'interno di un raggruppamento, possa assumere una posizione secondaria, dovendo la stessa essere il soggetto maggiormente qualificato ed affidatario della parte preponderante dell'appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 1 luglio 2020, n. 4206; Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257; Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560).
L'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, prevede inoltre che l'operatore economico possa "soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale […] necessari per partecipare ad una procedura di gara […] avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi".
L'istituto dell'avvalimento, come noto, è stato fortemente valorizzato dal legislatore eurounitario e mira ad aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile, riconoscendo alle imprese la possibilità di servirsi, per partecipare ad una gara, dei requisiti forniti da altri operatori economici.
A detta del C.G.A.R.S., la previsione di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, per come formulata dal legislatore italiano, potrebbe incidere e condizionare il ricorso all'avvalimento, finendo per contrastare con quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE, "che all'art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l'operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all'avvalimento".
Da qui la necessità di sottoporre la questione alla Corte di Giustizia dell'Unione europea.
Il dictum della CGUE
Secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea nella sentenza in analisi (28 aprile 2022, Caruter Srl, C-642/20), l'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, nell'imporre all'impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni "in misura maggioritaria", e dunque chiedendo alla stessa di eseguire la maggior parte delle prestazioni contemplate dall'appalto, "fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24".
In questo senso, essa si discosta dall'art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che al paragrafo 1 prevede unicamente che, per taluni tipi di appalto (tra cui gli appalti di servizi), «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente stesso o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (...), da un partecipante al raggruppamento», tradendo indubbiamente un maggior rigore.
In effetti la norma fatta oggetto di rinvio, mutuando un'impostazione quantitativa, impone alla mandataria di svolgere direttamente la maggior parte delle prestazioni oggetto di contratto.
Tali disposizioni, tuttavia, non consentono al legislatore nazionale di prevedere, "in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni", evincendosi manifestamente che "la volontà del legislatore dell'Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche".
La Corte di Giustizia dell'Unione europea, pertanto, conclude per l'incompatibilità della previsione nazionale di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 con quella di cui all'art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/UE, rivendicando ancora una volta il proprio ruolo di custode del principio fondante dell'Unione europea, ossia la tutela della concorrenza, e la conseguente necessaria apertura alla massima partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte delle imprese operanti nel mercato unico.
In sostanza, accedendo anche ad una ermeneusi comparativa delle varie versioni della direttiva, la Corte rileva che la volontà del legislatore eurounitario è chiara "nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche".
La tendenza si inserisce nel solco, invero già tracciato dalla giurisprudenza nazionale a partire dalla pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28 agosto 2014, n. 27 (che aveva statuito con riferimento agli appalti di servizi e forniture in ordine all'insussistenza dell'obbligo di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, dovendo la relativa disciplina essere rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara) di rendere il mercato delle commesse pubbliche appetibile a più operatori possibili per il tramite dei raggruppamenti temporanei di imprese, da intendersi quali agevole forma di partecipazione aggregata e dunque privi, a maggior ragione, di ostacoli normativi che ne potrebbero rendere meno attraente l'utilizzo. Quale, evidentemente era, a detta della Corte di Giustizia dell'Unione europea, quello dell'esecuzione in misura maggioritaria delle prestazioni da parte della mandataria.
Al netto di ogni considerazione strettamente processuale, specie in punto di corrispondenza tra il chiesto (dal Giudice del rinvio) e il pronunciato, è chiaro che trattasi di pronuncia destinata ad impattare notevolmente sulla disciplina del settore e, in specie, sulle modalità di partecipazione alle gare dei RTI, ben oltre l'orientamento che, muovendo dalla medesima esigenza di evitare la creazione di vincoli restrittivi al mercato, in assenza di un espressa previsione della lex specialis, aveva già ritenuto legittime le partecipazioni paritarie ( TAR Veneto, Sez. II, 24.01.2020, n. 161).
*Responsabile dipartimento diritto ammnistrativo Deloitte Legal
