Comunitario e Internazionale

La cooperazione giudiziaria penale nell'Unione ai tempi della Procura europea

L'EPPO è competente per i reati che ledono gli interessi finanziari previsti dalla direttiva PIF

di Marco Letizi*


La Procura europea. "La Procura Europea è indipendente. Questo è un principio fondamentale per l'affermazione dello Stato di diritto: solo l'indipendenza della magistratura è in grado di far rispettare la legge uguale per tutti. La preoccupazione dei cittadini rispetto alle frodi finanziarie, la corruzione e il rispetto della legge sono più forti che mai. Proteggendo il bilancio dell'Unione europea, giocheremo un ruolo essenziale nel rafforzare ora più che mai la fiducia dei cittadini europei nell'Unione". È uno stralcio del discorso pronunciato il 29 settembre scorso dal Procuratore Capo europeo, Laura Kövesi, in occasione dell'impegno solenne assunto dal Collegio della Procura Europea (EPPO), dinanzi alla Corte di Giustizia europea a Lussemburgo.

Il Regolamento (UE) 2017/1739 del Consiglio del 12 ottobre 2017 ha istituito l'ufficio del Procuratore Europeo che segna un fondamentale passo in avanti nel processo della cooperazione giudiziaria internazionale e potrebbe rappresentare un'evoluzione verso l'implementazione di strumenti investigativi che vanno ben oltre la mera assistenza e cooperazione tra gli Stati membri come sinora concepita.

Tale evoluzione dei processi d'indagine si realizza mediante la centralizzazione delle indagini e dell'azione penale presso le istituzioni europee. Infatti, la Procura europea dovrebbe sviluppare la propria mission istituzionale, superando la frammentazione delle attuali politiche nazionali in materia di esercizio dell'azione penale.

Con l'istituzione di questo nuovo indipendente organismo unionale, il concetto di "territorialità europea" richiederà un cambio di mentalità e la sfida primaria dell'EPPO sarà proprio quella di abbattere gli ostacoli imposti dal vincolo della territorialità nazionale sul quale si basano i sistemi di giustizia penale dei singoli Stati membri, operando come un unico ufficio di procura che può esercitare, in via autonoma e diretta, i propri poteri negli Stati membri che hanno aderito al Regolamento sulla cooperazione rafforzata.

Le indagini in carico alla Procura europea saranno condotte, nella maggior parte dei casi, dalle polizie giudiziarie nazionali, le quali saranno coordinate dall'EPPO. In detto sistema requirente, la posizione chiave verrà assunta proprio dai procuratori europei delegati che avranno un duplice ruolo: quello di procuratore europeo delegato e di pubblico ministero nazionale. L'EPPO dovrà riferire ogni anno sull'attività espletata alle istituzioni dell'UE e, in particolare, ai parlamenti nazionali, che, in tal guisa, eserciteranno un controllo indiretto sulle attività condotte dalla Procura europea.

Un difficile iter legislativo. La bozza iniziale di regolamento sull'istituzione dell'EPPO forniva solo ciò che era necessario per combattere i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione con il fine precipuo di incrementare il numero di procedimenti penali e di migliorare lo scambio di informazioni per condurre con successo indagini e azioni penali contro tali reati.

In detta bozza di regolamento emergeva già in modo evidente la volontà del legislatore europeo di aumentare e rendere più efficace, attraverso l'istituzione di organismi ad hoc, il perseguimento dei reati gravi fortemente pregiudizievoli per l'Unione, proprio in considerazione del fatto che i sistemi nazionali di indagine e di azione penale apparivano - e lo sono tuttora - ancora limitati e frammentati rispetto alla natura transfrontaliera di detti reati.

Pertanto, sia nella bozza iniziale di regolamento (presentata per la prima volta nel luglio 2013) che in quella attualmente in vigore, è stata data enfasi alla considerazione che le indagini e le azioni penali condotte dagli Stati membri, ancorché supportate da Eurojust, Europol e Olaf, è carente di coordinamento, cooperazione e scambio di informazioni sufficienti, tali da impedire alle autorità nazionali competenti di garantire un livello adeguato di prevenzione e protezione.

Tuttavia, sin dall'inizio, ben 14 Stati membri hanno espresso riserve sul contenuto della proposta e 11 hanno lamentato il mancato rispetto del principio di sussidiarietà oltre a sollevare dubbi sul principio di proporzione e sul rischio di violazione dei diritti fondamentali da parte dell'EPPO, anche in relazione alla possibilità che il nuovo organismo europeo potesse indebolire l'efficacia nella lotta alla criminalità organizzata a livello nazionale.

A seguito di estenuanti negoziati con gli Stati membri più riluttanti, è emerso chiaramente che per superare le preoccupazioni sollevate da taluni Paesi sarebbe stato necessario realizzare la cosiddetta "cooperazione rafforzata" (art. 36, paragrafo 1, TFUE). Attesa l'assenza di unanimità in seno al Consiglio, sono stati avviati i negoziati per l'istituzione della Procura europea e il 3 aprile 2017 il Consiglio ha annunciato di aver ricevuto la notifica di 16 Stati membri che richiedevano l'avvio della procedura legislativa speciale per l'istituzione dell'EPPO. Il processo legislativo ha portato all'approvazione finale della proposta da parte del Parlamento europeo il 5 ottobre 2017. 20 Stati membri hanno approvato la costituzione dell'EPPO, mentre 5 Paesi non hanno aderito (Danimarca, Irlanda, Polonia, Svezia, Ungheria).

Competenze dell'EPPO. L'articolo 22 del Regolamento (UE) istitutivo dell'EPPO sancisce che il nuovo organismo europeo è competente per i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione previsti dalla direttiva (UE) 1371/2071 (direttiva PIF), "indipendentemente dall'eventualità che la stessa condotta criminosa possa essere qualificata come un altro tipo di reato ai sensi del diritto nazionale".

L'EPPO è competente per le condotte fraudolente, attive od omissive, in materia di uscite (anche con riferimento agli appalti) e di entrate.

L'art. 2, comma 2, della direttiva PIF precisa che la competenza materiale dell'EPPO, in materia di frodi all'IVA, previste dall'art. 3, par. 2, lett. d) della direttiva PIF, si limita ai casi di azioni od omissioni commesse intenzionalmente e perpetrate "in sistemi fraudolenti transfrontalieri", cioè connesse al territorio di due o più Stati membri dell'Unione, che comportino un danno complessivo pari ad almeno 10 milioni di euro.

L'EPPO è anche competente per i reati perpetrati da un'organizzazione criminale come definiti nella decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio, del 24 ottobre 2008, relativa alla lotta contro la criminalità organizzata, nell'ipotesi in cui l'obiettivo dell'attività criminale sia di commettere uno dei reati PIF.

L'art. 4 della direttiva (UE) 2017/1731 prevede la competenza materiale dell'EPPO anche su ulteriori fattispecie delittuose, quali il riciclaggio, la corruzione, l'appropriazione indebita, comprese le fattispecie autonome di reato relative all'istigazione, favoreggiamento, concorso e tentativo per la commissione delle citate ulteriori fattispecie delittuose.

A tal riguardo, il reato di riciclaggio deve riguardare beni derivanti da reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione, in quanto diversamente rientrerebbe nella competenza della direttiva (UE) 2018/1673 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2018 sulla lotta al riciclaggio mediante il diritto penale (VI AMLD).

Parimenti, ai fini dell'applicazione della direttiva PIF, sia la corruzione (attiva e passiva) che l'appropriazione indebita - che coinvolgono funzionari pubblici (funzionari dell'Unione o funzionari nazionali) - devono necessariamente comportare una lesione degli interessi finanziari dell'Unione.

L'art. 22 del Regolamento (UE) 2017/1939 prevede una competenza "accessoria" dell'EPPO (accessoria rispetto alla sua competenza PIF), in relazione a qualsiasi altro reato che sia "indissolubilmente connesso" a condotte criminali che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva (UE) 1371/2017.

Al riguardo, l'EPPO dovrà astenersi dall'esercitare la propria competenza nel caso in cui il reato "indissolubilmente connesso" ("inextricably linked") risulti prevalente in termini di gravità del reato (con riferimento alla massima pena suscettibile di essere irrogata) rispetto a quello previsto dalla direttiva PIF, a meno che tale reato "indissolubilmente connesso" non sia accessorio o meramente strumentale alla commissione della fattispecie delittuosa rientrante nell'ambito di applicazione della citata direttiva.

È, inoltre, esclusa la competenza dell'EPPO non solo quando vi sia motivo di presumere che il danno causato o che potrebbe essere causato agli interessi finanziari dell'Unione da un reato contemplato dalla direttiva PIF non superi il danno causato o che potrebbe essere causato a un'altra vittima ma anche quando il reato che rientra nell'ambito di applicazione della direttiva (UE) 1371/2017 abbia causato o possa aver causato un danno inferiore a 10 mila euro.

In questo ultimo caso però, l'EPPO può comunque esercitare la propria competenza qualora il reato abbia ripercussioni a livello di Istituzioni unionali che, per la loro delicatezza, richiedono che l'indagine venga appunto condotta dall'EPPO o ancora qualora i funzionari o altri agenti dell'Unione o membri delle istituzioni dell'UE potrebbero essere sospettati di aver commesso il reato.

L'EPPO esercita la propria competenza avviando un'indagine o decidendo di avvalersi del proprio diritto di "avocazione".

Se l'EPPO decide di esercitare la propria competenza, le autorità nazionali competenti non esercitano la loro competenza in relazione alla stessa condotta criminale.

I procuratori europei delegati esercitano l'azione penale per conto dell'EPPO nei rispettivi Stati membri e hanno gli stessi poteri dei pubblici ministeri nazionali, indossando il "doppio cappello" di magistrato requirente, ad un tempo, nazionale ed europeo.

Essi sono responsabili delle indagini e dei procedimenti penali che hanno avviato, che sono stati loro assegnati o che hanno rilevato avvalendosi del diritto di "avocazione".

Sulla base del regolamento istitutivo dell'EPPO, in ciascuno Stato membro dovrebbero essere previsti due o più procuratori europei delegati e il procuratore capo europeo, dopo aver consultato e raggiunto un accordo con le autorità competenti degli Stati membri, approverà sia il numero di procuratori europei delegati che la divisione funzionale e territoriale delle competenze tra gli stessi all'interno di ogni Stato membro.

I procuratori europei delegati possono anche esercitare funzioni di pubblici ministeri nazionali nella misura in cui ciò non impedisca loro di adempiere ai loro obblighi ai sensi del regolamento istitutivo dell'EPPO.

Nel caso in cui il procuratore europeo delegato non sia in grado di svolgere le sue funzioni a causa dell'esercizio delle concomitanti funzioni di pubblico ministero nazionale, il procuratore europeo - componente del collegio e competente a supervisionare l'operato del procuratore delegato europeo in esame - potrà proporre alla camera permanente di riassegnare il caso a un altro procuratore europeo delegato nello stesso Stato membro o avocare a sé le indagini.

In ossequio al disposto dell'art. 25, par. 6, del Regolamento (UE) 2017/1939 si desume che - in Italia - la competenza per la risoluzione dei contrasti tra l'EPPO e procure nazionali vada attribuita alla Procura Generale della Corte di Cassazione, trattandosi dell'autorità nazionale incaricata di risolvere i "conflitti di competenza" sull'esercizio dell'azione penale a livello nazionale della competenza.

Conclusioni. In conformità al dettato normativo introdotto dal Trattato di Lisbona, l'EPPO sembrerebbe presentare potenzialità che esondano dall'alveo di un mero rafforzamento della tutela degli interessi finanziari dell'Unione per effetto dell'attività di un organo investigativo penale da affiancare all'OLAF (la cui operatività resterebbe confinata ad un'attività investigativa di carattere squisitamente amministrativo). Il disposto normativo di cui all'art. 86 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) sembra innescare un vero e proprio miglioramento qualitativo nel processo d'integrazione giuridica a livello europeo.

In questa ottica, l'obiettivo della completa realizzazione del principio della mutua assistenza legale sembrerebbe cedere il passo a quello di una progressiva unificazione della fase preliminare del processo penale in alcuni settori pivotali, proprio attraverso l'istituzione della nuova Procura europea, la quale, allo stato, persegue i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione ma che potrebbe essere suscettibile, in chiave prospettica, di una dilatazione delle proprie competenze, tali da ricomprendere le variegate tipologie dei serious crimes a carattere transnazionale per i quali il Trattato di Lisbona ha previsto una competenza penale autonoma dell'Unione Europea.

Il Regolamento (UE) 2017/1939 sembra smorzare l'entusiastica impostazione introdotta dal Trattato di Lisbona e dall'art. 86 del TFUE, introducendo una normativa "minimalista" che si fonda sull'applicazione delle regole nazionali con la previsione di una loro circolazione tra gli ordinamenti e che valorizza, ancorché in una versione "avanzata", il principio del reciproco riconoscimento dei provvedimenti giudiziari con un ampio rinvio alle diverse regolamentazioni nazionali dell'attività di indagine.

Se ad un primo livello di analisi tale modello può apparire più agevole sotto il profilo operativo - in quanto evita il gravoso onere da parte del legislatore europeo di elaborare una normativa di riferimento uniforme e consente ai procuratori europei delegati di applicare la lex loci nei diversi Stati membri - in realtà esso pone delle questioni di non residuale complessità. Infatti, è lo stesso Regolamento istitutivo dell'EPPO che impone di conformarsi non solo alle legislazioni nazionali ma anche ad una serie di diritti procedurali garantiti dalla normativa europea, alla Carta di Nizza, alle direttive europee, alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, ed al diritto vivente della CEDU e tutto ciò potrebbe, in astratto, accrescere l'incertezza del diritto determinando, ad esempio, dei corti circuiti nell'ambito dell'attività di giurisdizione di garanzia esercitata dal giudice per le indagini preliminari con riferimento alla valutazione della validità degli atti d'indagine.

Il compito rimesso all'EPPO è molto più complesso di quanto appaia, non solo in ragione delle considerazioni anzidette, a cui si aggiunge la possibile divergenza tra la lex loci e la lex fori, ma anche in considerazione degli ambiziosi obiettivi che devono necessariamente tener conto delle non incoraggianti statistiche preoccupanti in tema di frodi perpetrate a livello europeo fornite dall'OLAF (400-600 milioni di euro all'anno) e di quelle ancor più preoccupanti indicate nell'Impact Assessment della Commissione europea (3-5 miliardi di euro all'anno), che rappresentano il 3-4% del budget annuale dell'Unione (pari a circa 140 milioni di euro). Infine, appare di fondamentale importanza la cooperazione tra EPPO, EUROJUST, EUROPOL e OLAF.

In particolare, con la prima agenzia europea si dovrà necessariamente instaurare un costante coordinamento operativo e la condivisione dei servizi di supporto, non escludendo un coinvolgimento di EUROJUST sulle questioni afferenti alla giurisdizione. EUROPOL viene menzionata nell'art. 86 del TFUE: appare necessario che detta agenzia fornisca ad EPPO ogni utile informazione su altri casi o su gruppi criminali, nonché le analisi contenute negli analytical work files che potrebbero contenere utili elementi informativi in merito a reati PIF, senza contare un possibile diretto coinvolgimento di EUROPOL nelle indagini. L'OLAF continuerà a svolgere un ruolo essenziale nello sviluppo di indagini amministrative che ben potranno integrare le attività d'indagine dell'EPPO; al riguardo, si auspica che l'OLAF possa disporre di tutti gli strumenti investigativi necessari per garantire l'efficacia delle indagini a carattere amministrativo, come ad esempio l'accesso a specifiche banche dati che, a livello nazionale, sono nella disponibilità delle competenti agenzie di law enforcement (anagrafe dei conti correnti bancari, sistema informativo valutario, anagrafe tributaria, etc.).


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*Avvocato e Dottore Commercialista. Esperto della Commissione Europea e del Consiglio d'Europa

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