La "forza maggiore" tra eccessiva onerosità e impossibilità sopravvenuta, al vaglio le soluzioni per i rincari dei prezzi

Uno spunto di riflessione sono le due recenti sentenze del Tar Lazio, Sez. III, 3 giugno 2022, n. 7215 e 7216 , è stato parzialmente cassato per un difetto di istruttoria il decreto del Mims dell'11 novembre 2021 , recante le variazioni percentuali dei prezzi dei materiali di costruzione più significativi per il primo semestre 2021, emanato in attuazione dell' articolo 1-septies del decreto legge 73/2021.

I giudici hanno rilevato che all'interno dell'istruttoria che ha condotto all'adozione del provvedimento vi è stato un problema di rilevazione dei dati analitici della evoluzione dei prezzi sul mercato, in particolare dei costi delle materie prime. In particolare, si è accertato che a fronte di una pluralità di dati provenienti da diverse fonti e recanti elementi di disomogeneità e incompletezza, il Mims avrebbe dovuto analizzare le incongruenze e dopo le necessarie integrazioni e adattamenti, procedere all'emanazione del decreto.

La incompletezza dell'istruttoria è il thema decidendum della sentenza nella quale, comunque, si è disposto che il Mims debba procedere allo svolgimento di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo conto delle nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati.

Il Tar non dice che il sistema di rilevazione del Mims è errato, riconosce che «il sistema in sé approntato offra garanzie sotto il profilo procedimentale e sotto quello afferente alla tutela dei contrapposti interessi in giuoco», ma, altresì, evidenzia la necessità di un affinamento delle fonti e dei metodi utilizzati, che hanno portato a risultati anomali.

In altri termini il decreto non è stato annullato, ma ne è stata accertata la non piena legittimità, nel contempo gravando il Mims di un'ulteriore attività istruttoria necessaria per renderlo pienamente legittimo attraverso le necessarie integrazioni e modifiche.

Andando oltre i due casi specifici, resta comunque sullo sfondo la questione centrale e cioè la necessità o meno una normativa per la gestione del caro materiali. Infatti, occorre interrogarsi su come introdurre a sistema un meccanismo di compensazione del cd. caro materiali in un contesto legislativo - quale quella attuale - in cui il riconoscimento di una modifica di un prezzo intesa come revisione del prezzo e non già come meccanismo compensativo di alcuni costi di materiali, è assorbita in un comma dell'articolo dedicato alle modifiche di contratto in corso di validità, art. 106 del dlgs.50/2016 , norma di derivazione comunitaria in cui il cuore pulsante è il comma 4 lett. e) in cui si prescrive che per modificare un elemento contrattuale occorre averlo previsto nel contratto.

Come temperare le prescrizioni attuali che non valorizzano elementi quali la forza maggiore che ben nel codice civile offre una soluzione immediata ai momenti di criticità, senza dover ricorrere necessariamente alla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta?

Ebbene, riannodando le fila del discorso si arriverà al bandolo della matassa da cui si partirà: nelle more o a prescindere da interventi legislativi mirati che, talvolta, sortiscono l'effetto di ingarbugliare ancora di più una già intricata normativa, il sistema generale dei contratti ha già in sé i rimedi per le sopravvenienze, ed in particolare quello della rinegoziazione del contratto, che le parti hanno il diritto e il dovere di utilizzare, trattandosi di una soluzione fornita all'ordinamento.

Prendiamo le mossa della trattazione dal pacchetto di misure frutto della legislazione d'urgenza, tutt'ora in corso di adozione, per tentare di arginare, al loro verificarsi, gli effetti negativi della impennata dei prezzi dovuta ora non solo agli effetti nefasti della pandemia, il lock down rigido cinese, ma anche la guerra in Ucraina.

Si tratta dei cd. Decreti Sostegni bis e ter ( D.L. 73/21 conv. L. 106/2021 art. 1 septies; D.L. 4/2022 conv. in L. 25/2022 art. 29 ), con i correlati Decreti e Circolari applicativi del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili - MIMS (Decreto rilevazione prezzi 11.11.2021; Decreto utilizzo Fondo 30.9.2021; Circolare modalità operative compensazione 25.11.2021 n. 433622; D.L. incremento Fondo 17/2022) e del D.L. 21/2022 (ulteriore incremento Fondo), che hanno introdotto la facoltà dell'appaltatore di chiedere alla stazione appaltante la revisione dei prezzi, riguardanti i principali materiali di costruzione, per i quali sono stati rilevati aumenti dei costi superiori ad una certa soglia e da ultimo l'art. 29 del dl 27.01.2022 n 4 conv. in L.25/2022 e l'art. 25 del dl 50/2022.

Tutti questi provvedimento hanno in comune un procedimento rigidamente disciplinato nell'an, quantum e quomodo dal Legislatore e, ove si concluda positivamente, comporta la corresponsione da parte del committente, con risorse proprie o attinte da un Fondo istituito allo scopo, all'appaltatore, di un maggior corrispettivo rispetto a quello pattuito solo per aumento di prezzo dei costi dei materiali rilevati, i trasporti e l'energia.

Il rimedio in questione è stato esteso, per i lavori, fino al 31.12.2023, con l'inserzione obbligatoria nei documenti di gara della clausola di revisione dei prezzi dei principali materiali di costruzione per quei materiali che rispetto ai prezziari utilizzati per andare in gara – ora editi ogni 6 mesi – registrino degli aumenti; laddove il prezziario non sia semestralmente aggiornato si potrà andare in gara aumentato della misura del 20% il prezzo delle materie prime, salvo poi eseguire un conguaglio successivamente quando il prezziario avrà registrato la reale portata dell'aumento.

Va precisato che per quanto concerne il decreto legge 50/2022 – che riguarda esclusivamente le compensazioni relative ai lavori eseguiti e contabilizzati nell'anno 2022 - il meccanismo compensativo non si fonda su decreti del Mims, ma sui prezziari regionali aggiornati, che tuttavia devono tenere conto delle Linee guida adottate dallo stesso Mims, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell'Istat e previa intesa della Conferenza Stato-Regioni. Tutti questi provvedimenti superano la disposizione propria della tradizione normativa succedutasi dal decreto luogotenenziale del 1947 – d.Lgs.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501 – in poi su cui si è fondata per decenni la revisione dei prezzi., cioè la condivisione degli scostamenti dei prezzi nella misura del 50% cadauna le parti contraenti.

Per forniture e servizi, invece, è previsto l'obbligo dell'ordinaria clausola di revisione prezzi ai sensi art. 106 co. 1 lett. a) del codice contratti, che invece mantiene la formulazione originaria con la condivisione del 50% del rincaro tra le parti.
Anac in sede di revisione del cd. Bando tipo, ha offerto una serie di clausole da inserire che dovrebbero consentire una gestione della problematica in via ordinaria con una disciplina contrattuale già definita e completa .

Atteso tutto ciò, però, imprese e stazioni appaltanti, sanno bene che il meccanismo introdotto a prescindere da tutto, è tutt'altro che semplice e chiaro e soprattutto non sempre satisfattivo, poiché non consente necessariamente il riequilibrio del contratto perché in questa situazione di assoluta instabilità dei mercati gli scostamenti dei prezzi rilevati spesso non corrispondono a quelli reali, perché i prezzi quotidianamente modificano.

Figurarsi poi, se la compensazione riguarda solo alcune delle materie oggetto di rincaro e difficilmente reperibili perché contingentate. Soprattutto, le imprese sanno che la revisione del prezzo interviene su tutte le voci di costo che compongono il prezzo tra cui anche il personale indicato in una squadra tipo e non solo i costi di alcuni materiali impiegati (cfr. il DM 21 dicembre 1978 ove si potrà rilevare come la revisione dei prezzi risponde ad un criterio spannometrico e non indicizzato).

Imprese e stazioni appaltanti sono ben consce della eccezionalità della situazione , quella che è stata definita "la tempesta perfetta".

Ed allora, cosa succede se la compensazione così strutturata non consenta un equo compenso e/o la regolare esecuzione del contratto, quali altri rimedi ha l'appaltatore pubblico ?

L'appaltatore può ricorrere ai rimedi ordinari previsti dal codice civile, così come reinterpretati e attualizzati, da una parte della dottrina e della giurisprudenza, alla luce dei principi costituzionali di solidarietà sociale e giustizia sostanziale e della clausola generale di buona fede, che si applicano a tutti i contratti pubblici o privati.

Per quanto riguarda l'appalto pubblico, va ricordato, infatti, che laddove l'ente agisca "uti privatorum", come accade nell'esecuzione del contratto, è anch'esso assoggettato alle norme di diritto privato perché usa dell'autonomia negoziale, al pari dei soggetti privati dell'ordinamento (artt. 1 co. 1 bis e 11 L. 241/1990 e art 30 comma 8 del dlgs 50/2016).

Ed ecco, si è partiti da un principio elementare del nostro codice civile, il cd. principio di buona fede. Ci si è chiesto se agisca in buona fede la parte che, a conoscenza della sopravvenienza non imputabile all'altra, se ne avvantaggiasse rifiutando la pur possibile rinegoziazione del contratto facendo valere un regime giuridico che nega la possibilità di attivazione di meccanismi revisionali.

La risposta, piuttosto scontata ha consentito del diritto dell'appaltatore di invocare la riconduzione a equità del rapporto tramite negoziazione e il dovere del committente di tentarla, tramite proposte serie ed accettabili, con il limite dell'apprezzabile sacrificio personale ed economico.

Il dovere di rinegoziare il contratto alterato dalle sopravvenienze, secondo una parte della giurisprudenza e della dottrina è insito nel dovere di esecuzione del contratto secondo buona fede, dovere che incombe su entrambe le parti. Quel principio di buona fede che grava su entrambi i contraenti e, comporta un dovere reciproco di attivazione per la salvaguardia dell'altrui interesse.

La logica conseguenza dell'inadempimento di un siffatto obbligo è stata ravvisata, oltre che nella possibilità dell'appaltatore di agire per il risarcimento danni nei confronti del committente riottoso, anche nel diritto di ricorrere al giudice per ottenere l'esecuzione specifica dell'obbligo inadempiuto, ovvero una sentenza che tenga luogo dell'accordo di rinegoziazione non concluso (cfr. la Relazione tematica n. 56 dell'8.7.2020 Cassazione civile su "novità normative sostanziali del diritto emergenziale anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale").

Da ciò discende che tra i rimedi ordinari utilizzabili, vi è quello della rinegoziazione, che appare la soluzione più ragionevole e preferibile, perché valorizza la volontà contrattuale, preservando il piano costi e ricavi originariamente pattuito; si fonda su di un elemento concreto e dimostrabile, la causa del contratto, intesa come la ragione economica del rapporto, in funzione del quale sono stati ripartiti e vanno riallineati i sacrifici tra le parti (utile atteso per l'appaltatore); conserva il contratto consentendo la realizzazione del risultato.

Ma sempre tra i rimedi ordinari utilizzabili, si può validamente ricorrere alla cd. eccessiva onerosità sopravvenuta dell'art.1467 del codice civile, che prevede la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, che l'altra parte può evitare offrendosi di modificare equamente le condizioni del contratto.Merita esser sottolineato che la rinegoziazione risulta esser uno strumento più duttile per superare l'empasse creatosi perché a differenza della revisione prezzi, ricomprende la prestazione in tutte le sue diverse forme di adempimento e va oltre il mero riconoscimento dell'aumento dei prezzi, talvolta, non praticabile per la carenza di risorse economiche.

La rinegoziazione consente di rimodulare le modalità attuative della prestazione mediante, ad esempio, modifica dei materiali dell'appalto, oppure dei tempi dell'esecuzione o dell'entità dei lavori, ad es. stralciando quelli non indispensabili, nel rispetto del programma iniziale, senza stravolgerlo ovvero solo differendoli. Anche in questo caso non si tratta di rimedi spuri al sistema, ma della rimodulazione di un mezzo già previsto dal legislatore (la rinegoziazione in buona fede in funzione del giusto riequilibrio - cfr. Relazione. Cassazione , . cit.).

E che il codice civile sia valida fonte di normazione applicabile al pubblico, ne è prova la recente delibera di Anac dello scorso 11 maggio, n. 227 resa su sollecitazione con richiesta di parere di alcuni operatori del settore delle telecomunicazioni, nella quale il lock-down adottato in Cina per il Covid e l'invasione dell'Ucraina vengono considerati cause di forza maggiore, estranee al controllo dei fornitori. Pertanto, nei casi in cui è oggettivamente impossibile adempiere alla fornitura dei beni come da contratto, le amministrazioni possono valutare la sospensione del contratto, e anche escludere l'applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale.

La delibera di Anac offre una brillante ricostruzione della normativa applicabile nei casi che attualmente tutte le nostre amministrazione stanno registrando e vivendo non solo quelle che operano nel settore dei lavori , unico settore per il quale almeno per la parte prezzi anche se in modo caotico, il Legislatore è intervenuto.

Nel caso di specie si trattava di prodotti da acquisirsi dall'estero e quindi, Anac invoca la Convenzione di Vienna del 1980 sulla Vendita Internazionale di Beni, applicabile automaticamente ai contratti di vendita di merci fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi quando questi Stati sono Stati contraenti o quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all'applicazione della legge di uno Stato contraente, e in particolare l'articolo 79, comma 1, che individua i seguenti presupposti per l'applicazione della clausola di forza maggiore:
• estraneità dell'accadimento dalla sfera di controllo dell'obbligato
• non prevedibilità dell'evento al momento della stipulazione del contratto;
• insormontabilità del fatto impedente o dei suoi esiti.
Dimostrando la sussistenza di questi tre elementi, il debitore inadempiente è normalmente ritenuto privo di responsabilità nei confronti del creditore.

In piena pandemia, molti commentatori e esperti di settore avevano già suggerito il ricorso proprio a questa disposizione e sono andati anche oltre nella gestione delle commesse divenute critiche in piena pandemia.

In particolare si è invocato il ricorso pure alle disposizione della Camera di Commercio Internazionale, che nel lontano febbraio del 2003, ha emanato la ICC Force Majeure Clause 2003 (ICC Clause), la quale all'art. 1 richiama le tre caratteristiche già precedentemente individuate dalla Convenzione di Vienna del 1980.

La ICC Clause, rispetto alla Convenzione di Vienna, all'art. 3 indica una lista di eventi il cui insorgere comporta l'applicazione della clausola di forza maggiore.
Esempi di questi accadimenti sono: guerre, ribellioni, atti di terrorismo, sabotaggi, i cosiddetti "atti di Dio" (tutte quelle situazioni che non dipendono dalla volontà umana, come ad esempio le epidemie, i cicloni, i terremoti, la siccità ecc.).

In molti contratti internazionali, è già realtà, perché le parti per timore di dimenticare certi eventi cui la prestazione può essere soggetta preferiscono fare un generale richiamo alla ICC Clause, invece di scrivere una propria clausola di forza maggiore (altre fonti internazionali che si occupano della clausola in oggetto sono gli UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (art. 7.1.7) e i Principles of European Contract Law (art. 8.108))

In particolare, secondo i Principi di Diritto Europeo dei Contratti, all'articolo 8:108,che : " il debitore non risponde dell'inadempimento se prova che esso è dovuto a un impedimento di là della propria sfera di controllo e del quale non ci si poteva ragionevolmente aspettare che egli tenesse conto al momento della conclusione del contratto né che dovesse evitare o superare l'impedimento o le sue conseguenze e quando l'impedimento sia solo temporaneo l'esonero ha effetto per la durata dell'impedimento".
A tal fine il debitore non adempiente deve provvedere in modo che la comunicazione dell'impedimento e della sua influenza sulla sua capacità di adempiere sia ricevuta dal creditore entro un termine ragionevolmente breve da quando il debitore ha avuto o avrebbe dovuto avere contezza di tali elementi. Il creditore ha diritto al risarcimento del danno che sia derivato dal non avere ricevuto tale comunicazione.

Siccome nell'ambito dell'ordinamento italiano, non è dato rinvenire una definizione precisa di forza maggiore, poiché non esiste alcuna norma che descriva in modo esplicito la fattispecie in esame (la "forza maggiore" è citata l'art. 1785 c.c., inerente ai limiti di responsabilità dell'albergatore), Anac indica che il concetto di forza maggiore è individuato per sommi capi dall'art. 1467 c.c. (rubricato "contratto con prestazioni corrispettive"), il quale riconosce al debitore la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto nel momento in cui la prestazione da lui dovuta sia diventata eccessivamente onerosa per fatti straordinari ed imprevedibili, estranei alla sua sfera d'azione del debitore e non esistente al momento della stipulazione del contratto.

La Corte di Cassazione, con giurisprudenza ormai risalente è intervenuta anche in questo ambito, fornendo una precisa descrizione di entrambi i termini, nella sentenza n. 12235, Cass, sez. III, 25 maggio 2007 :
• il requisito di straordinarietà, ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di un evento anomalo, misurabile e quantificabile sulla base di elementi quali la sua intensità e dimensione.
• l'imprevedibilità, invece, ha natura soggettiva, in quanto riguarda la capacità conoscitiva e la diligenza della parte contraente. La valutazione di tale caratteristica deve avvenire, però, in modo totalmente obiettivo, prendendo a modello il comportamento di una persona media, che versi nelle stesse condizioni.
A tal fine diventa importante esaminare le conseguenze della impossibilità di una prestazione o della sua prevedibile impossibilità con riferimento alla imputabilità del debitore.

Dal combinato disposto degli artt. 1218 e 1256 c.c. si evince che se la prestazione diventa impossibile per causa imputabile al debitore allora questi è tenuto al risarcimento; diversamente la prestazione si estingue quando diventa impossibile eseguirla, tale impossibilità è successiva al momento in cui è nato il rapporto obbligatorio (altrimenti si avrebbe la nullità del negozio), e l'impossibilità non è imputabile al debitore.

Ebbene, le suddette disposizioni in materia di obbligazioni si riflettono sugli istituti della impossibilità sopravvenuta e della eccessiva onerosità sopravvenuta previsti a disciplina della risoluzione del contratto (o della riduzione della controprestazione) nelle ipotesi di inadempimento causato da "forza maggiore" per effetto degli artt. 1463 e ss.. Fatte salve le specificità legate ai contratti traslativi o ai contratti costitutivi di diritti reali, il Codice infatti considera la impossibilità sopravvenuta come una delle cause di risoluzione perché se una delle prestazioni non si può più eseguire, l'altra parte non deve essere costretta ad eseguire la propria ed ha anzi la possibilità di richiedere una riduzione della controprestazione (in caso di impossibilità parziale) o di richiedere la restituzione della prestazione già effettuata in conseguenza della risoluzione del contratto.

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica e nei contratti ad esecuzione differita, è altresì prevista la possibilità per il debitore di liberarsi chiedendo la risoluzione del contratto qualora con il passare del tempo una delle prestazioni abbia assunto un'onerosità tale da eccedere l'alea assunta con la conclusione del contratto.

Riannodando la matassa da dove siamo partiti , il bandolo è l'applicazione lineare del codice civile.

Ricorrendo a clausole che disciplinano proprio criticità quale quelle attuali saremo in grado di non bloccare i contratti ma farli eseguire secondo i principi dell'agire della pubblica amministrazione, efficienza efficacia ed economicità che altro non sono che l'altra parte della medaglia del principio di buona fede su cui poggiano i nostri contratti.

Non vi è la necessità di invocare norme, norme di riforma che nell'attuale contesto non potranno manifestare alcuna virtù taumaturgica e meno che mai armonizzatrice , ma solo accrescere le difficoltà applicative.

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*A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Studio Legale Petullà e STP Law Lab, Docente universitaria, Partner 24 ORE Avvocati