La legittimità soltanto formale non salva il DPCM di contrasto al Covid-19

L'epidemia da Covid-19 ha messo a dura prova il sistema sanitario, produttivo e sociale del Paese, incidendo direttamente ed immediatamente sulle aspirazioni di vita e sulle aspettative legittime di tutti noi. La pressione esercitata dall'epidemia si riverbera, altresì, sul piano politico-istituzionale, e non soltanto per via delle forti frizioni tra il governo centrale e le Regioni e i sindaci delle grandi città ma soprattutto per la temuta attenuazione del principio democratico e delle garanzie costituzionali dei diritti di libertà.

Ne sono un esempio i DPCM, fonti normative inedite, varate per contrastare l'emergenza senza esser sottoposte a qualche forma di controllo o verifica (né del Parlamento, nè del presidente della Repubblica), suscitando così serie perplessità di costituzionalità.

In tale dibattito si inserisce la recente ordinanza del Tar Lazio, sez. I, del 4 dicembre 2020, n. 7468, che nel vagliare la legittimità del DPCM 3 novembre 2020, recante misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19, solleva una questione di portata generale, relativa alla ragionevolezza e proporzionalità delle restrizioni prescritte con lo strumento del DPCM alla luce delle garanzie dei valori costituzionali, tanto individuali che generali.

La fattispecie concreta sottoposta al vaglio del Tribunale concerne l'uso prolungato della mascherina chirurgica durante l'orario scolastico che produrrebbe, secondo la narrazione del ricorrente, segnali di difetto di ossigenazione per un minore di anni 9.

Sul tema è dirimente la posizione del Comitato Tecnico Scientifico (verbale n. 104 del 31 agosto 2020), ove si legge: "In particolare, l'Organizzazione Mondiale della Sanità, in un recente documento del 21 agosto fornisce indicazioni rispetto all'uso delle mascherine in ambito scolastico differenziandole per fasce di età: - Fra 6 e 11 anni: uso condizionato alla situazione epidemiologica locale, prestando, comunque, attenzione al contesto socio-culturale e a fattori come la compliance del bambino nell'utilizzo della mascherina e il suo impatto sulle capacità di apprendimento".

Ebbene, non v'è dubbio che le severe restrizioni imposte dal DPCM siano giustificate da finalità di tutela dell'interesse generale, tal è la salute pubblica, ma è similmente indubbio che esse introducano forti limitazioni di altrettanti interessi costituzionali, parimenti degni di tutela da parte dell'ordinamento. Ciò non determina il sorgere di un imperativo categorico che esclude la possibilità di smussare, qua e là, l'uno o l'altro valore in gioco ma comporta la necessità di operare quell'ineluttabile bilanciamento tra gli interessi contrapposti al fine di garantire un equilibrio costituzionale. In mancanza, non può connotarsi di «ragionevolezza e proporzionalità l'imposizione» dell'uso della mascherina in modo prolungato e incondizionato, anche "al banco" e con distanziamento adeguato.

L'ordinanza del Collegio termina imponendo a carico dell'amministrazione l'incombente istruttorio di predisporre «una sintetica relazione in cui si chiariscano le evidenze scientifiche, poste alla base dell'imposizione dell'uso della mascherina anche ai bambini di età ricompresa fra i 6 e gli 11 anni, anche durante l'orario scolastico, basate su specifica istruttoria sulla "situazione epidemiologica locale" di ciascuna regione, sul "contesto socio-culturale" in cui i bambini vivono, … dalle quali possa ritenersi scongiurato il pericolo che si verifichi un calo di ossigenazione per apparati polmonari assai giovani, causato dall'uso prolungato della mascherina, o che vi siano ricadute di tale imposizione sulla salute psico-fisica dei minori in una fase della crescita particolarmente delicata».

La pronuncia in esame investe un tema di portata fondamentale poiché molte delle restrizioni decise per contrastare il diffondersi del contagio da Coronavirus sono state assunte attraverso i DPCM, strumenti che hanno innovato in maniera rilevante il quadro formale istituzionale concentrando un potere normativo singolare nelle mani del presidente del Consiglio dei ministri (su cui non si esprime neppure il Consiglio dei ministri).

E' bene precisare, al riguardo, che i tempi eccessivamente lunghi dei lavori parlamentari sarebbero incompatibili con le esigenze emergenziali della pandemia in atto, per cui è scontato sottrarre al Parlamento il potere di intervenire nelle forme ordinarie. Insomma, la decisione del Parlamento non sarebbe abbastanza rapida da adattarsi al pericolo imminente.

Per tale ragione, possiamo ragionare in termini di ammissibilità formale di un atto amministrativo (il DPCM) che intervenga nel disciplinare le libertà fondamentali.

Tuttavia, sul piano sostanziale, occorre recuperare e dare centralità alla fase di attuazione della gerarchia dei valori costituzionali, proprio perché le norme costituzionali non sono poste tutte sullo stesso tavolo di valori, ma alcune di esse sono più importanti di altre. Ed un potere così accentrato e così scarno di misure di controllo, richiede ancora più attenzione sul versante del contemperamento dei valori costituzionali in contrapposizione.

Molte sono le perplessità sollevate in dottrina da un siffatto potere, ed anche il collegio ha ritenuto di dover affrontare, nella naturale sede di merito, le questioni della legittimità costituzionale del DPCM impugnato.

* Avv. Gianluca Fasano, Istituto di Ricerca ISTC-CNR

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