La tutela delle immagini e le nuove creazioni del diritto d'autore native digitali

Il motto celebre del sociologo Marshall McLuhan "il medium è il messaggio" significa proprio che il mezzo tecnologico determina i caratteri della comunicazione e produce effetti pervasivi e persuasivi, come stiamo constatando per la infodemia (pandemia di informazioni più che di virus) nell'attuale contingenza sanitaria, sull'immaginario collettivo.

Vorrei ora approfondire la questione della tutela delle immagini scaricate da piattaforme online e in particolare dai social network per poi affrontare la questione nuove creazioni del diritto d'autore, dal momento che gli User Generated Content e pure il citizen journalism sono un fenomeno ormai generalizzato e abituale con l'uso di Internet.

Succede che spesso troviamo immagini di forte impatto emotivo e che ci possono quindi di primo acchito piacere, spesso non accompagnate dalle indicazioni dell'autore dello scatto fotografico o del disegno. Ma questa mancanza non ci esonera dalla responsabilità per utilizzi disinvolti e non autorizzati, come ho più volte precisato (si veda in particolare

OSSERVATORIO DIRITTO D'AUTORE Quali immagini tratte da Internet per il proprio blog? )

La giurisprudenza ci ha dato preziosi contributi di interpretazione evolutiva di una legge, quella sul diritto d'autore (l.22. 4.1941 n. 633), pur lungimirante ma risalente al secolo scorso e concepita in un contesto diverso da quello in cui adesso operiamo.

Oggi si pone la questione dell'opera nativa su Internet, in particolare di una creazione che nasce nel social network e della sua tutela secondo il diritto d'autore. Per lo più si tratta di immagini fotografiche che accompagnano testi o anche meri "post".

I tribunali hanno così dovuto affrontare i rapporti tra la tutela del diritto d'autore e lo sfruttamento da parte di terzi di immagini fotografiche scaricate da pagine web altrui, come ad esempio i profili di Facebook. Sappiamo che i diritti relativi ai contenuti di IP (proprietà intellettuale) sono oggetto, in base alle condizioni generali di contratto di Facebook, non di cessione al social network ma di licenza non esclusiva.

I contenuti semplici, invece, cioè non "Contenuti IP" - video e foto pubblicati dall'utente e non coperti da privativa - sono a disposizione degli altri utenti social e del web (anche dei non iscritti al social) se immessi dall'utente con impostazione "pubblica".

Ma tale impostazione pubblica, se riferita a contenuti IP (dei quali Facebook ha, come già detto, una licenza non esclusiva e trasferibile), non composta la perdita della titolarità dei diritti da parte dell'autore delle immagini fotografiche. Quindi, la pubblicazione di immagini sulla propria pagina di profilo o personale del sito FB non consente a terzi la riproduzione né la diffusione di tali contenuti IP in mancanza del preventivo consenso del fotografo autore della foto, chè si violerebbero altrimenti i diritti di esclusiva.

Va da sé a questo punto la domanda: come si prova la titolarità delle immagini immesse in una pagina Web? Va premesso in proposito che, ai sensi della legge sul diritto d'autore, è lecita la riproduzione di immagini fotografiche quando il riproduttore non può conoscere, con l'ordinaria diligenza, il nome dell'autore, titolare dei diritti, a cui chiedere l'autorizzazione alla pubblicazione e a cui corrispondere eventualmente il compenso per tale utilizzazione.

Ai sensi degli art. 91 e 98 legge 633/1941, il nome del fotografo e la data di produzione della fotografia apposti sulla stessa sono requisiti necessari per poter considerare abusiva la riproduzione fatta in mancanza dell'autorizzazione del fotografo. Sono requisiti che, in base a un'interpretazione evolutiva di tali norme, si concretano nel "file raw" o altre tipo di filigrana digitale.

A questo proposito una sentenza di tribunale romano ha stabilito la condanna al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale del soggetto che utilizzava sul proprio profilo Facebook un'immagine scaricabile da una piattaforma online per fotografi amatoriali e professionisti, a nulla rilevando che tale immagine fosse resa disponibile anche su profili FB appartenenti ad altri soggetti, non potendo nemmeno costoro disporre dei diritti dell'opera fotografica solo perché avevano accettato, registrandosi nel social network, la dichiarazione dei diritti e responsabilità nelle condizioni contrattuali di Facebook. (T. Roma sent. n. 983 del 15. 1.2018).

A conclusioni non diverse era già pervenuta una sentenza dello stesso tribunale tre anni addietro, con lo stabilire che, nel caso di fotografie pure prive delle indicazioni dell'art. 90 l.d.a. che vengano prelevate da una pagina Web riconducibile al titolare e nella quale siano chiaramente indicati il nome del titolare della foto e la data dello scatto, i terzi sono comunque posti nella condizione di individuare con l'ordinaria diligenza il nome del fotografo e la data anche se collocati in prossimità della foto e non sulla stessa (T. Roma, sent. 12076 del 1. 6.2015).

Questo a significare che, seppure la pubblicazione sul proprio profilo FB non costituisce in sé prova della titolarità dei diritti di proprietà intellettuale sulle immagini, tale circostanza può costituire una presunzione della titolarità dei diritti sulle stesse. Si presume cioè in capo a colui che ha pubblicato il contenuto la titolarità dei diritti sull'immagine e, affinché la riproduzione di terzi non sia considerata abusiva, spetta al riproduttore di provare che la sua utilizzazione è avvenuta tramite il prelevamento di un file digitale non coperto da privativa. ( T. Roma, sent. n. 12076 del 1. 6.2015).

Nel caso deciso il tribunale aveva riscontrato – pure affermando che la mera pubblicazione di una fotografia nella pagina personale di un social network non costituiva prova della titolarità dei diritti di IP – indizi e presunzioni precise, gravi e concordanti che riconducevano al titolare della pagina FB in cui erano pubblicate le fotografie e delle quali il titolare era autore.

La riproduzione doveva quindi considerarsi abusiva quando, nonostante non vi fossero sulla fotografia le indicazioni di cui all'art. 90 l.d.a., la stessa foto era stata pubblicata su una pagina FB riconducibile al titolare di diritti o nella quale erano chiaramente indicati, a fianco dell'immagine, il nome di colui che era titolare dei diritti e la data dello scatto.

In questi due casi come in altri affrontati dalle corti si trattava di tutelare i diritti di privativa sulla fotografia in quanto tale come prevista dall'art. 2 n. 7 l.d.a., indipendentemente cioè dal carattere creativo o meno dell'immagine, essendosi solo precisato che la presenza della stessa fotografia su profili altrui o su altri social network era irrilevante, non potendo nemmeno costoro disporre dei diritti dell'autore in mancanza di espressa autorizzazione.

Vi sono poi i casi di immagini che hanno carattere creativo e che nascono nei social network o in e piattaforme online, vale a dire che non riproducono immagini o video che appartengono alla realtà analogica esterna a Internet. Si tratta cioè di creazioni e opere dell'ingegno che nascono e si esprimono in ambiente digitale, in modalità audiovisiva o anche solo narrativa.

La giurisprudenza ha affrontato la questione, ad esempio, dei videogiochi, qualificandoli come creazioni dell'ingegno multimediali che segnano un percorso narrativo precostituito dagli autori e rappresentato da una sequenza di suoni e immagini dotata di una propria autonomia concettuale.

Sono state considerate proteggibili secondo il diritto d'autore anche le App, come ad es. un'applicazione per smartphone che tramite un algoritmo seleziona e organizza i dati presenti sui profili di utenti di un social network consentendo agli altri utenti di ricavare informazioni utili come la geolocalizzazione di esercizi commerciali. L'originalità della creazione consiste nell'aver organizzato criteri di selezione, presentazione e organizzazione di dati, bastando quel minimo contributo ideativo, come da consolidata giurisprudenza, per la tutelabilità.

In altri casi sono state considerate tutelabili applicazioni che rientravano nella "banche dati", previste dall'art. 2 n. 9 l.d.a. tra le opere tutelabili, in qualità di raccolte di opere, dati e altri contenuti organizzati sistematicamente e organicamente a fini di ricerca, dovendosi riconoscere anche in tale organizzazione del materiale il carattere personale e autonomo dell'autore.

Con l'avvento della tecnologia blockchain la tutela della proprietà delle opere del loro legittimo sfruttamento a fini economici diventa più agevole grazie all'identità digitale e alla c.d "tokenizzazione" di cui ho parlato in alcuni webinar e di cui ho scritto in questa rivista.

Ma qui entra in gioco anche un nuovo e rivoluzionario modo di sfruttamento patrimoniale delle opere dell'ingegno, a cui dedicherò ampia trattazione in parallelo all'evolversi delle applicazioni industriali di tale innovativa tecnologia.

* Avv. Giovanni Bonomo – Chief Innovation Officer A.L. Assistenza Legale

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