Necessaria la sospensione del giudizio amministrativo in presenza di una istanza di controllo c.d. volontario

L' ordinanza n. 4578/2022 del Consiglio di Stato , pubblicata il 6 giugno 2022, propone all'attenzione dell'Adunanza Plenaria tre interessanti quesiti che, sintetizzando, attengono al rapporto tra l'esistenza, attuale o potenziale, del controllo giudiziario c.d. volontario da parte del privato e le sorti del giudizio amministrativo instaurato avverso l'interdittiva antimafia adottata dal Prefetto.

Questo il quesito di diritto di importanza centrale tra quelli deferiti all'Adunanza Plenaria e concerne l'esistenza o meno di una pregiudizialità necessaria tra il processo amministrativo contro l'interdittiva o una delle misure "di prosecuzione aziendale" disposte dal Prefetto e il giudizio volto all'ammissione al controllo giudiziario c.d. volontario, ai sensi dell'art. 34 bis, comma 6, del D.lgs. n. 159 del 2011, c.d. Codice Antimafia.

Il Consiglio di Stato, evidenziando l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale in materia anche nella stessa sezione del Collegio, si rivolge alla sua massima estensione per risolvere dubbi con possibili riflessi sia sul rapporto tra giurisdizione amministrativa e ordinaria/penale, sia sulla coerente e coordinata applicazione della normativa antimafia e degli istituti previsti a presidio della continuità imprenditoriale e della libertà di iniziativa economica privata.

Un'impresa da anni attiva a livello nazionale nel settore della gestione dei rifiuti e delle commesse pubbliche impugnava i due provvedimenti con cui il Prefetto aveva disposto una informativa interdittiva e le misure ai sensi dell'art. 94 bis Codice Antimafia.

Pendente il giudizio amministrativo, l'impresa proponeva e otteneva l'ammissione al controllo giudiziario, disciplinato dall'art. 34 bis, comma 6, cod. cit., da parte del Tribunale delle misure di prevenzione.

Entrambe le sentenze di rigetto dei ricorsi proposti venivano appellate innanzi al Consiglio di Stato censurando, tra l'altro, proprio la mancata sospensione del giudizio ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c. pendente l'istanza, poi accolta, di ammissione al controllo giudiziario richiamato.

Secondo la tesi difensiva sussisterebbe un nesso di pregiudizialità necessaria tra i due processi tale da giustificare, e anzi rendere opportuna e doverosa, la sospensione del processo amministrativo sino al termine misura del controllo giudiziario, pena la frustrazione degli effetti della misura e l'adesione di una interpretazione della norma contra legem.

Confermando l'esistenza di una situazione di incertezza nella stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, l'Avvocatura Generale dello Stato sollecitava un intervento chiarificatore del Collegio, anche alla luce delle recenti modifiche legislative in favore di una positiva valutazione della sospensione.

Sugli effetti della proposta di ammissione al controllo giudiziario da parte dell'impresa colpita da interdittiva sul processo avente a oggetto la sua impugnazione, le pronunce giurisprudenziali del Consiglio di Stato non sono unanimi.

La necessità è quella di chiarire le sorti del giudizio amministrativo contro il provvedimento prefettizio in presenza di un simultaneo giudizio sul citato controllo giudiziario.

Tre le tesi sul campo. Secondo il primo orientameno, la sospensione degli effetti dell'informativa antimafia, a seguito dell'ammissione al controllo giudiziario dell'impresa da essa colpita, comporta in via diretta e automatica la sospensione del giudizio avente a oggetto la legittimità o meno del provvedimento amministrativo. Tale tesi, seppur epurata dall'automatismo tra controllo giudiziario e sospensione, è quella accolta nell'ordinanza in esame, anche in ragione del fatto che l'eventuale conferma del provvedimento interdittivo da parte del giudice amministrativo, rendendo definitivi gli effetti del provvedimento, vanificherebbe gli effetti sospensivi di cui all'art. 34 bis, comma 7, Codice Antimafia che, invece, contempla una pur temporanea sospensione di tali effetti.

Vanificherebbe, altresì, la stessa ratio del controllo giudiziario, volto a consentire alle imprese colpite da informazione antimafia che l'abbiano impugnata di potere proseguire nella propria attività, a determinate condizioni, sotto il controllo del Tribunale della prevenzione che nomina un amministratore a tal fine, nelle more del giudizio amministrativo (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, ord. 5 luglio 2021, n. 5134).

Secondo tale orientamento, il necessario e inscindibile nesso funzionale tra i due giudizi sarebbe sufficiente a integrare una causa necessaria alla sospensione ai sensi dell'art. 295 c.p.c.

Accanto ai descritti orientamenti giurisprudenziali vi è anche quello che nega l'esistenza di un nesso di pregiudizialità e quindi che il giudizio amministrativo sia vincolato, sul piano processuale, all'esito del controllo giudiziario, dovendo piuttosto seguire il suo autonomo corso.

Nell'ambito di tale orientamento, poi, deve ulteriormente distinguersi un altro filone giurisprudenziale che ritiene soddisfatta la ratio della norma dal ricorso da parte del giudice allo strumento del rinvio, sostanzialmente sine die dell'udienza di discussione sino al termine del controllo giudiziario, peraltro circoscrivendo tale ipotesi al solo caso di disposta ammissione al controllo giudiziario e non anche di mera proposizione dell'istanza.

Altre pronunce, invece, sostengono l a totale autonomia tra i due giudizi in ragione dell'interesse pubblico a una pronuncia definitiva in ordine alla legittimità del potere amministrativo in concreto esercitato (in tal senso, Tar Calabria - Catanzaro, ord. 2 aprile 2019, n. 658 ).

Tuttavia, i descritti orientamenti incontrano dei limiti difficilmente superabili.

In primo luogo, la tecnica del rinvio sine die , oltre a rimettere alla discrezionalità del giudice nella direzione del processo la scelta, si pone oggi in contrasto con il nuovo comma 1 bis dell'art. 73 c.p.a. secondo cui il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali da riportare nel verbale di udienza ( ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 19 maggio 2022, n. 3973 ).

In secondo luogo, la totale autonomia tra due vicende strettamente connesse "a doppio filo" alla possibilità di emenda da parte dell'impresa marginalmente, perché occasionalmente, colpita da tentativi di infiltrazione mafiosa, rischia di frustrare e svuotare di significato la ratio degli strumenti a tutela della lotta alla criminalità organizzata.

Infatti, pur rivestendo natura diversa - penale l'una e amministrativa l'altro - si tratta di misure convergenti verso un unico fine rispetto al raggiungimento del quale riveste importanza centrale il coordinamento tra i due settori in una prospettiva di dialogo e leale collaborazione.

Tali aspetti sono stati ben evidenziati nell'ordinanza in esame ove il Consiglio di Stato abbraccia la tesi positiva della sospensione del giudizio amministrativo in pendenza di un controllo giudiziario volontario o anche della sola richiesta dello stesso.

A sostegno di tale tesi, il Collegio ha addotto argomenti di carattere letterale, sistematico e teleologico che si cercherà sinteticamente di ripercorrere.

L'orientamento accolto dall'ordinanza in esame è, senza dubbio, il secondo degli orientamneti richiamati, che potremmo definire "intermedio".Quest'ultimo riconosce un nesso di pregiudizialità imprescindibile tra il giudizio amministrativo per la caducazione dell'interdittiva e il controllo giudiziario volontario ex art. 34 bis, comma 6, cit. tale da giustificare e, anzi, richiedere la sospensione del primo giudizio in attesa che si concluda il secondo e per tutto il tempo della durata della misura e della determinazione finale del Prefetto.

Partendo dalla ricognizione strutturale dell'istituto del controllo giudiziario volontario, la III Sezione del Consiglio di Stato ne evidenzia la misura di prevenzione patrimoniale, posto che l'azienda che l'ha richiesta è comunque tenuta al rispetto delle prescrizioni imposte e limita il proprio autonomo spazio di intervento e gestione in ragione del controllo giudiziario.

A tal proposito, le stesse Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato la necessità, per il giudice della prevenzione chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di controllo giudiziario di verificare l'occasionalità richiesta dalla norma sulla base di un giudizio prognostico circa l'emendabilità della situazione rilevata, connotata da agevolazione e/o condizionamento di soggetti o associazioni criminali, evitando che tale valutazione rappresenti una mera fotografia del passato ( cfr. Cass, pen., Sezioni Unite, n. 46898/2019 ).

Ciò in coerenza con lo spirito della Legge 17 ottobre 2017, n. 161 che ha inserito nel Codice Antimafia l'art. 34 bis, il cui primario obiettivo è quello di bilanciare gli strumenti amministrativi di lotta alla criminalità organizzata con i diritti di rilievo costituzionale della libertà di iniziativa economica privata .

La possibilità di emenda dell'azienda, oggetto del giudizio prognostico del giudice della prevenzione, rischia di essere vanificata se il giudice amministrativo, indifferente alle sorti del controllo giudiziario, definisce il giudizio in ordine al controllo giudiziario, senza attendere l'esito della misura di prevenzione volontariamente richiesta.
Inoltre, la sospensione ex lege degli effetti interdittivi conseguente all'ammissione al controllo giudiziario è solo temporanea sia dal punto di vista semantico e applicativo e ha senso solo fintanto che l'interdittiva - impugnata - conserva i suoi effetti.

E' evidente come questi ultimi verrebbero frustrati, con necessaria cessazione della misura del controllo giudiziario volontario, se il giudice amministrativo definisse la vicenda rendendo definitivi gli effetti dell'interdittiva.

Al contrario, se il giudice amministrativo annullasse l'informativa antimafia, verrebbero radicalmente meno gli effetti interdittivi e con essi la misura del controllo giudiziario, non potendo più essere sospesi gli effetti di un provvedimento definitivamente annullato ai sensi dell'art. 34 bis, comma 7, Codice Antimafia.

Conseguentemente, l'accesso all'istituto deve ritenersi "fisiologicamente e inscindibilmente connesso alla pendenza di un ricorso avverso l'informativa , essendo la sua ratio quella di consentire la prosecuzione dell'attività d'impresa nelle more della definizione del giudizio amministrativo al fine di evitare la decozione dell'impresa che potrebbe subire conseguenze irreparabili a causa della pendenza del provvedimento prefettizio". (cfr. punto 14 motivazione).

A ciò si aggiunga l'ulteriore argomento che, una volta definitivi gli effetti dell'interdittiva a opera del giudice amministrativo, il giudice della prevenzione non potrebbe più utilmente ammettere al controllo giudiziario volontario l'impresa . Infatti, al giudice della prevenzione sarebbe precluso intervenire in presenza di un provvedimento definitivo, posto che la sua pronuncia vanificherebbe un provvedimento amministrativo ormai definitivo e, nella sostanza, integrerebbe uno strumento alternativo di impugnazione non consentito dalla legge.

L'ordinanza del Consiglio di Stato è pregevole nella misura in cui guarda al rapporto tra le giurisdizioni come a un rapporto di circolarità e non di corto circuito in cui il tribunale della prevenzione considera il presupposto dell'informativa prefettizia e della occasionalità della agevolazione mafiosa per acconsentire o meno al controllo giudiziario e non per sindacare i presupposti dell'informativa prefettizia.

Tale compito è, invero, riservato al giudice amministrativo che, per parte sua, deve tenere in considerazione il giudizio prognostico del giudice penale, onde attendere la rinnovata valutazione dell'autorità prefettizia in ordine al recupero dell'impresa, all'esito del periodo di applicazione della misura.

Le suddette considerazioni appaiono in linea anche con l'orientamento ministeriale che riconosce in capo al Prefetto un potere conformativo e limitativo della libertà di iniziativa economica privata che deve essere comunque esercitato nel rispetto del principio di proporzionalità.

Tali argomenti, del resto, mostrano, coerentemente con il quadro normativo, la prevalenza della misura del controllo giudiziario e ciò è confermato anche dal novellato art. 94 bis, comma 3, Codice Antimafia che dispone la cessazione delle relative misure se il tribunale dispone il controllo giudiziario. Conseguentemente, anche il giudice amministrativo dovrebbe sospendere il giudizio relativo alla legittimità dell'interdittiva o delle misure prefettizie "congelate" dall'applicazione, anche per derivazione, del controllo giudiziario, fino al termine di efficacia di questo.

Solo all'esito di tale periodo, sulla base delle risultanze emerse dal procedimento di prevenzione e dalle ulteriori valutazioni compiute dal Prefetto, l'Autorità amministrativa potrà pronunciarsi in senso totalmente favorevole con una informativa liberatoria ovvero ritenendo di dover applicare le misure amministrative di prevenzione.

• Tra i quesiti di diritto posti all'esame dell'Adunanza Plenaria, centrale importanza riveste quello in ordine alla possibilità di rinvenire una causa idonea a determinare la sospensione del procedimento amministrativo avente a oggetto l'interdittiva prefettizia ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c. nella proposizione della domanda di ammissione al controllo giudiziario da parte di quella impresa colpita da interdittiva i cui effetti non sono ancora stabilizzati.

La soluzione di tale quesito riveste notevole importanza, dal momento che la conferma della interpretazione dell'ordinanza in esame eliminerebbe possibili ingerenze tra giurisdizioni. Inoltre, la sospensione del giudizio fino all'esito del controllo giudiziario, apre alla possibilità che a valle di tale periodo il giudizio del Prefetto sia positivo e che emani una informativa liberatoria che determinerebbe la cessazione della materia del contendere e l'improcedibilità del ricorso.

In tal senso, la sospensione del giudizio amministrativo, richiesta l'ammissione al controllo giudiziario da parte dell'impresa, ha anche una finalità deflattiva del contenzioso.

• La seconda questione sottoposta all'Adunanza Plenaria concerne il rapporto tra la misura prevista dall'art. 32, comma 10, D.L. n. 90 del 2014 e l'istituto del controllo giudiziario introdotto dalla riforma del 2017; rapporto mai espressamente definito dal legislatore. Sul punto, rilevando l'ordientamento del Ministero dell'Interno, espresso nella circolare n. 11001/119/20(8) del 22 marzo 2018 , secondo cui il controllo giudiziario determina il venir meno della misura in esame.

Ciò anche in ragione del fatto che il potere riservato al Prefetto ha portata conformativa e limitativa della libertà di iniziativa economica privata e, pertanto, deve essere esercitato secondo canoni rispettosi del principio di proporzionalità.

Del resto, tale ragionamento sarebbe avvalorato dalla prevalenza che l'ordinamento riconosce al controllo giudiziario che, ove disposto, per espressa previsione legislativa determina la cessazione dell'applicazione del misure di prevenzione collaborativa ai sensi dell'art. 94 bis Codice Antimafia. Conseguentemente, anche in tal caso il giudice dovrebbe sospendere il giudizio relativo alla legittimità di tali misure.

• L'ultimo quesito del Collegio riguarda una questione squisitamente processuale, ossia se la mancata sospensione del giudizio da parte del TAR adito, comporti o meno la regressione del giudizio al primo grado ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a.

Anche prima della codificazione con la norma in esame, la giurisprudenza si attestava sul punto che l'error in procedendo abbia determinato la mancanza del contraddittorio, la violazione del diritto di difesa o un caso di nullità della sentenza (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 5 settembre 2018, n. 14 e 28 settembre 2014, n. 15).

Il Collegio, pur consapevole che l'accoglimento dell'appello determinerebbe solo la sospensione del processo e non anche la sua regressione al primo grado, pone all'Adunanza Plenaria il quesito che, anche in questo caso, è posto con finalità deflattiva del contenzioso. Infatti, essendo appellabili ex art. 79, comma 3, c.p.a. le ordinanze di sospensione emesse dai Tar ai sensi dell'art. 295 c.p.c., la pronuncia dell'Adunanza Plenaria in ordine alla necessaria sospensione del giudizio amministrativo sull'interdittiva in presenza del controllo giudiziario renderebbe prevedibile l'esito di eventuali appelli avverso le ordinanze di sospensione dei Tribunali ai sensi dell'art. 295 cit.

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* A cura dell'Avv. Alessia Perla, LP Avvocati