Nuovo Codice degli appalti, ai nastri di partenza la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici

Con l'entrata in vigore lo scorso 1° aprile 2023, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 ("D.lgs. n. 36/2023") è stata introdotta all'interno del nostro ordinamento la nuova disciplina applicabile ai contratti pubblici, sino ad oggi contenuta nell'oramai (quasi) superato Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (c.d. ‘vecchio' Codice dei contratti pubblici), che resterà in vigore sino al 1° luglio 2023 e, successivamente a tale data, resterà applicabile ai soli procedimenti in corso alla data della sua abrogazione.

L'efficacia operativa differita al 1° luglio prossimo del D. lgs. n. 36/2023 (c.d. il Nuovo "Codice dei contratti pubblici") è finalizzata a permettere agli operatori economici e alle stazioni appaltanti l'adeguamento programmato alle poderose novità normative introdotte.

Tale esigenza è stata ancor di più garantita con riferimento ad uno degli aspetti maggiormente innovativi (ma pure critici) del Nuovo Codice, rappresentato dalla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, ossia la creazione di una grande banca dati dei contratti pubblici e di un'interconnessione di tutti i soggetti privati e le stazioni appaltanti che gestiscono procedure per lavori, servizi e forniture pubblici a cui il Nuovo Codice dedica la Parte II, artt. 19-36 del libro I intitolato "Dei principi, della digitalizzazione, della programmazione e della progettazione", che acquisirà efficacia operativa addirittura dal 1° gennaio 2024 .

La digitalizzazione è uno dei principali obiettivi della riforma effettuata dal nostro legislatore, che mira alla gestione degli affidamenti di contratti di lavori, servizi e forniture in modo sempre più snello, agile e digitalizzato, conformemente all'obiettivo programmatico del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza (c.d. PNRR) di realizzare un Sistema Nazionale di e-procurement, entro il 31 dicembre 2023, volto alla digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all'esecuzione dei contratti pubblici.

Le disposizioni della Parte II del Libro I del Nuovo Codice, in linea con il PNRR, mirano quindi all'obiettivo di fondo di digitalizzare l'intera procedura dei contratti pubblici, fondandola sulla creazione da parte di ogni stazione appaltante di una piattaforma digitale per l'esecuzione delle procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni, sull'acquisizione di dati e sulla creazione di documenti nativi digitali in modo da rendere possibile l'interazione con le banche dati esistenti e consentendo, contemporaneamente, un arricchimento delle stesse con i nuovi dati prodotti dalle singole procedure.

Tuttavia la crescente digitalizzazione di questo settore porta con sé la necessità di porre maggiore attenzione anche alle tematiche relative alla protezione dei sistemi informatici, che saranno sempre maggiormente coinvolti nei processi e ricopriranno un ruolo centrale per tutti i soggetti, operatori privati e stazioni appaltanti, a cui si applicherà la suddetta normativa.

LA DIGITALIZZAZIONE DEL CICLO DI VITA DEI CONTRATTI

Gli articoli dal 19 al 36 del Nuovo Codice, a differenza di quanto accade con l'attuale D.lgs. n. 50/2016, raggruppano tutte le disposizioni dedicate alla digitalizzazione di tutte le fasi della commessa pubblica.

Ed infatti, conformemente a quanto previsto dall'art. 21 del Nuovo Codice, tutte le fasi delle procedure di gara – ovvero programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici – dovranno avere luogo digitalmente, ossia attraverso le piattaforme informatiche istituite ad hoc dalle pubbliche amministrazioni competenti e rese tra loro interoperabili, nel rispetto delle regole previste dal Codice dell'Amministrazione Digitale (Decreto Legislativo n. 82/2005, il cosiddetto "CAD").

L'insieme informatizzato ed organico costituito "da tutte le piattaforme" istituite ad hoc dalle pubbliche amministrazioni "e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici", che permetterà la gestione informatizzata di tutti i diversi momenti della commessa pubblica – dalle attività riguardanti la redazione o l'acquisizione degli atti in formato nativo digitale, alla presentazione della documentazione di gara e delle offerte da parte degli operatori, all'apertura e gestione del fascicolo in formato digitale, sino a tutte le attività di controllo, anche legate alla fase esecutiva del contratto – prenderà il nome di "Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale" o anche "e-procurement" (art. 22 del Nuovo Codice).

Questo nuovo ecosistema di e-procurement si fonderà sulle seguenti tre principali componenti informatiche, che ne rappresenteranno le fondamenta:
- la Banca Nazionale dei contratti pubblici;
- il Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico;
- la Piattaforme di approvvigionamento digitale.

Nel suo complesso, il nuovo ecosistema di e-procurement dovrà essere improntato al rispetto di alcuni principi rilevanti in materia di digitalizzazione del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini, meglio indicati di seguito.

Procediamo con ordine.

• La Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici
La Banca Nazionale dei contratti pubblici è l'infrastruttura tecnologia già istituita presso l'Autorità Nazionale Anticorruzione (c.d. ANAC) e disciplinata al momento dall'art. 213 del D.lgs. n. 50/20 e dall'articolo 62-bis del D.lgs. 7 marzo 2005 n. 82, con lo scopo di assicurare «l'efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell'azione amministrativa per l'allocazione della spesa pubblica in lavori, servizi e forniture, anche al fine del rispetto della legalità e del corretto agire della pubblica amministrazione e prevenire fenomeni di corruzione».

Con il Nuovo Codice , la Banca Dati dei contratti pubblici assumerà un ruolo portante nell'ecosistema ecosistema nazionale di e-procurement, diventando una sorta di ‘portale unico' in cui verranno resi disponibili, mediante interoperabilità tra le singole piattaforme di approvvigionamento create ad hoc delle singole stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 25 del Nuovo Codice, i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle diverse fasi dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici al fine di garantire agli operatori economici accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara esistenti sull'intero territorio nazionale.

Inoltre la Banca Dati dell'ANAC diventerà, ai sensi dell'art. 27 del Nuovo Codice, ‘l'unico collettore' nazionale per la pubblicità dei bandi e degli avvisi relativi a procedure di evidenza pubblica nazionale, in stretto collegamento con il sistema di pubblicazione degli avvisi di appalti pubblici dell'Unione Europea.

Spetterà poi ad ANAC individuare, con proprio provvedimento, le informazioni e i dati che le stazioni appaltanti dovranno rendere disponibili sulla Banca Dati e i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati dovranno garantire l'integrazione con i servizi infrastrutturali abilitanti l'ecosistema di e-procurement, vigilando sull'adempimento degli obblighi ivi prescritti e – in caso di omissione di informazioni richieste o di rifiuto od omissione di attività necessarie a garantire l'interoperabilità delle banche dati coinvolte nel ciclo di vita dei contratti pubblici – procedere alla segnalazione all' Agenzia per l'Italia Digitale (c.d. AGID) per l'applicazione delle sanzioni di cui all'art. 18 bis D.lgs. n. 82/2005.

• Il Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico
Il Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico (c.d. FVOE) – la cui disciplina si rinviene oggi all'art. 24 del Nuovo Codice - è stato in realtà introdotto dall'ANAC, in sostituzione dell'obsoleto sistema AVCpass, già dallo scorso 27 ottobre 2022 anche per la gestione delle commesse pubbliche in vigenza del D.lgs. 50/2016.

In nuovo FVOE, che opererà all'interno della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell'ANAC, rappresenterà una sorta di ‘database' (i.e. ‘Repository') in cui gli operatori economici caricheranno i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di moralità, nonché dei requisiti a carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario utili per la partecipazione alla procedure per l'affidamento di contratti pubblici disciplinate dal Nuovo Codice.

Questo nuovo sistema permetterà, quindi, alle Stazioni Appaltanti e agli Enti aggiudicatori l'acquisizione diretta dei documenti e delle informazioni a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici da parte dell'operatore economico, già immagazzinati all'interno del sistema, messi a disposizioni da diversi enti certificanti e dalle altre stazioni appaltanti, anche per quanto concerne la fase esecutiva dei contratti.

Sulla base delle informazioni e dei dati disponibili nel FVOE e, in ogni caso, messi a disposizione dalle stazione appaltanti all'interno della Banca Dati, ANAC procederà alla costituzione di un Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti, che riporterà tutte le informazioni utili relativi agli operatori economici a qualunque titolo coinvolti nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici.

Anche in questo caso, spetterà ad ANAC individuare, con proprio provvedimento adottato d'intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l'AGID entro 60 giorni dall'entrata in vigore del Nuovo Codice, le regole tecniche secondo cui gli operatori economici dovranno inserite le informazioni e i propri dati all'interno del proprio FVOE.

• Le Piattaforme di approvvigionamento digitale
Come già anticipato sopra, al fine di assicurare la piena digitalizzazione dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici, ai sensi dell'art. 25 del D.lgs. n. 36/2023, le stazioni appaltanti dovranno dotarsi di proprie piattaforme informatiche, tra loro interconnesse e interoperanti anche con la Banca Dati istituita presso l'ANAC, per lo svolgimento, anche automatizzato, di tutte le fasi delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Laddove una stazione appaltante non sia dotata di una propria piattaforma digitale di e-procurement, dovrà necessariamente avvalersi delle piattaforme messe a disposizione da altre stazioni appaltanti, da centrali di committenza o da soggetti aggregatori, oppure di quelle messe a disposizione dalle regioni e dalle province autonome.

Tali piattaforme informatiche dovranno essere costituite in modo da assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, nel rispetto anche dei requisiti tecnici che saranno individuati con un provvedimento dell'AGID, adottato d'intesa con ANAC e la Presidenza del Consiglio dei Ministri entro 60 giorni dall'entrata in vigore del Nuovo Codice.

• Principi rilevanti in materia di digitalizzazione del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini
Il nuovo ecosistema di e-procurement, come sopra delineato nei suoi componenti strutturali essenziali e fondanti, dovrà tuttavia essere improntato al rispetto di una serie di principi rilevanti in materia di digitalizzazione del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini enucleati agli artt. 19, 20 e 28 del Nuovo Codice.

In particolare, le pubbliche amministrazioni dovranno garantire all'interno del nuovo ecosistema di e-procurement i diritti di cittadinanza digitale, operando secondo i principi di neutralità tecnologica, trasparenza, sicurezza informatica e protezione dei dati personali.

A tale proposito il Nuovo Codice, all'articolo 19, comma 5, prescrive alle stazioni appaltanti e a tutte le amministrazioni coinvolte nella digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici di adottare delle misure tecniche e organizzative a presidio di tali valori e di assicurare un'adeguata formazione ai funzionari e al personale addetto, garantendone il costante aggiornamento.

Il comma 7 dell'art. 19, prevede inoltre la possibilità che le stazioni appaltanti possano utilizzare procedure automatizzate nella valutazione delle offerte ai sensi del successivo articolo 30, secondo soluzioni tecnologiche facilmente conoscibili e comprensibili e soprattutto non discriminatorie. Nell'ambito di queste soluzioni, le stazioni appaltanti:
(i) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
(ii) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall'automazione.

Inoltre, in un contesto di efficienza e di risultato, viene per la prima volta istituzionalizzato, al secondo comma dell'art. 19 del Nuovo Codice, anche il principio dell'unicità dell'invio (c.d. principio once only), in base al quale l'operatore economico sarà tenuto a fornire una sola volta ed ad un unico sistema informatico gestito dalla pubblica amministrazione i dati i documenti necessari per la partecipazioni alle procedura di evidenza pubblica, senza che gli stessi possano essere richiesti ripetutamente dalle stazioni appaltanti.

I dati e le informazioni fornite da parte degli operatori economici, così come tutte le informazioni e documenti relativi alle singole procedure di gara – ivi incluse le informazioni relative all'oggetto del bando, all'elenco degli operatori invitati a presentare offerte, alla composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, all'aggiudicatario e all'importo di aggiudicazione, nonché ai tempi di completamento dei lavori, servizi o forniture ed i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione – ove non considerati riservati, dovranno essere opportunamente pubblicati dalle singole stazioni appaltanti sulle proprie piattaforme digitali nella sezione "Amministrazione trasparente" e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici in conformità al principio della trasparenza delle procedure di gara per l'affidamento dei contratti pubblici e alle prescrizioni previste dal D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 .

Ciò consentirà agli operatori economici e, in generale, a chiunque vi abbia interesse, un accesso digitale e diretto alla documentazione delle singole procedura di gara e alle informazioni inserite nelle piattaforme informatiche secondo le modalità e le tempistiche individuate dall'art. 35 del Nuovo Codice.

Sempre in quest'ottica di massima trasparenza e diretta accessibilità alla documentazione delle procedure di gara, l'art. 36 del Nuovo Codice impone alle stazioni appaltanti di rendere immediatamente disponibili (rectius, contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione), attraverso le rispettive piattaforme di approvvigionamento digitale, l'offerta del concorrente risultato vincitore a tutti gli operatori economici non definitivamente esclusi dalla relativa gara, nonché, reciprocamente, a quest'ultimi collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria le rispettive offerte presentate in seno alla procedura. In questo modo, verrà semplificata la procedura di accesso agli atti di gara, evitando alla stazione appaltante un'eventuale fase amministrativa relativa alle gestione delle istanze di accesso e permettendo ai partecipanti alla gara di conoscere immediatamente le determinazioni dell'amministrazione, al fine di valutare l'opportunità di procedere o meno in sede processuale.

Tuttavia, laddove la stazione appaltante proceda all'estensione parziale della documentazione di gara relativa all'aggiudicazione, non includendovi i documenti segretati per ragioni tecniche o commerciali, è prevista la possibilità per gli operatori economici non aggiudicatari della gara di procedere all'impugnazione innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (i.e. TAR) competente della determinazione della stazione appaltante di diniego di accesso integrale alla documentazione di gara entro un termine - davvero stringente ed acceleratorio - di dieci giorni dalla comunicazione di avvenuta aggiudicazione, entro il quale il ricorrente dovrà notificare a tutte le parti e depositare il ricorso proposto ai sensi dell'art. 116 del D.lgs. n. 104/2010 innanzi al TAR competente, che procederà alla relativa decisione all'udienza in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata.

Anche in questo caso, l'introduzione da parte del legislatore di un termine per l'impugnazione del provvedimento di diniego di accesso agli atti segretati estremamente ridotto rispetto a quello previsto dalla normativa generale applicabile risulta essere giustificato dall'assunto che tutta la documentazione di gara sia resa immediatamente disponibile sui portali digitali delle amministrazioni, in linea con i principi di trasparenza e diretta accessibilità dei documenti di gara e in ossequio alla logica di semplificazione che permea tutta la nuova disciplina della contrattualistica pubblica.


Considerazioni conclusive
Alla luce di quanto detto si evince come il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici costituisca una riforma della disciplina delle procedure di evidenza pubblica fortemente innovativa, figlia della rivoluzione digitale e tecnologica che caratterizza il nostro tempo ma che, sotto un diverso profilo, impatterà in modo brusco sulla stessa azione della Pubblica Amministrazione, costretta a dare attuazione alle poderose novità normative introdotte in un orizzonte temporale che mal si concilia con le difficoltà operative, dovute alla burocrazia e all'inefficienza, che la contraddistinguono.

A ciò si aggiunga inoltre che la digitalizzazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici dovrà essere gestita mediante strumenti informatici che, se non resi dalla Pubblica Amministrazione adeguatamente sicuri, potrebbero portare al rallentamento delle commesse pubbliche, se non addirittura alla mancata sottoscrizione dei relativi contratti.

Dunque, anche in questo caso, la gestione della sicurezza dei sistemi informatici e dei dati che vi transitano è essenziale per poter garantire il corretto e fluido svolgimento delle procedure di evidenza pubblica nel rispetto dei principi, sopra enunciati, di neutralità tecnologica, trasparenza, sicurezza informatica e protezione dei dati personali a cui il nuovo ecosistema di e-procurement dovrà essere improntato.