Oneri concessori: no inibitoria escussione polizza, se questa e' contratto autonomo di garanzia

Massima - La possibilità per il garante di avvalersi dell'exceptio doli al fine di paralizzare l'escussione della polizza e, quindi, di sottrarsi all'adempimento dell'obbligazione indennitaria postula che questi alleghi e provi la natura abusiva o fraudolenta della pretesa fatta valere dal creditore.
A tal fine non è sufficiente la mera allegazione di circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che, in quanto relative alla mera fase esecutiva del rapporto principale, solo il debitore garantito potrebbe opporre al creditore. È per converso necessaria la prova liquida ed incontrovertibile dell'intento fraudolento o, quantomeno, dell'esercizio abusivo del credito da parte del beneficiario della garanzia.
L'eccezione in esame presuppone, quindi, il vero e proprio dolo del creditore, che abbia avanzato consapevolmente richieste di pagamento prima facie abusive e fraudolente.
Deve invece escludersi la possibilità per il garante autonomo di avvalersi, ai sensi dell'art. 1460 c.c., della diversa eccezione di inadempimento agli obblighi incombenti sulle parti, ex contractu e/o ex lege, nella fase attuativa del rapporto originario quali ad esempio - per quanto in questa sede più specificamente rileva - quelli aventi ad oggetto la redazione di un verbale di consegna del sito fondiario ovvero l'esigenza di farsi carico delle mutate deteriori condizioni economiche in cui è venuta a versare la propria controparte contrattuale.
Diversamente, infatti, si finirebbe per rendere vana ogni distinzione rispetto alla fideiussione e per privare della sua stessa giustificazione causale il contratto autonomo di garanzia, la cui causa concreta è proprio quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia nei casi in cui essa sia dipesa da inadempimento colpevole del debitore principale, sia quando tale inadempimento non sia colpevole o addirittura manchi del tutto.
(massima) «Il periculum in mora non può sostanziarsi nel mero pericolo di insolvenza del debitore e nel conseguente paventato rischio di suo assoggettamento alla procedura fallimentare, posto che, altrimenti, si finirebbe per accordargli un troppo agevole strumento per eludere e/o paralizzare le legittime pretese di chi vanta un credito nei suoi confronti. Anzi, in presenza di tali circostanza, è semmai ancor più evidente il rischio per il creditore di non conseguire il pieno soddisfacimento delle proprie ragioni, rendendo così ancor più giustificato il ricorso all'immediata escussione della garanzia autonoma».

L'ordinanza collegiale in esame, emessa in sede di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., ha ribaltato il provvedimento del giudice di prima istanza, che aveva concesso ad una società immobiliare l'inibitoria dell'escussione di una polizza fideiussoria rilasciata da una primaria compagnia assicuratrice a garanzia del pagamento di oneri concessori in favore del Comune.

La vicenda riguarda una complessa e costosa operazione immobiliare iniziata nel 2001 con la stipulazione di una convenzione urbanistica tra un comune calabrese ed una concessionaria, con la quale il primo concedeva alla seconda il diritto di superficie per un periodo di novantanove anni su area di sua proprietà, per consentirle la realizzazione di un complesso edilizio destinato ad ospitare uffici pubblici per conto di un'amministrazione dello Stato.

Ottenuto il permesso a costruire e realizzata la struttura, l'impresa ometteva di saldare gli importi del contributo di urbanizzazione e del costo di costruzione, già oggetto di rateizzazione e dilazione, cosicché il Comune chiedeva l'escussione della polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'obbligazione di pagamento.

La concessionaria proponeva ricorso ex art. 700 c.p.c con richiesta di inibire l'escussione. A fondamento della propria domanda sosteneva di aver sopportato maggiori oneri economici per la necessità di eseguire opere di consolidamento del terreno, inadatto per il tipo di opera da realizzare, rispetto a quelli da essa preventivati al tempo della sottoscrizione della convenzione urbanistica. Tali ulteriori oneri si sarebbero riflessi anche sul piano finanziario, esponendo la concessionaria a costi per interessi passivi dovuti agli istituti bancari, che, unitamente a quelli delle maggiori opere realizzate, avrebbero dovuto essere portati a deconto del minor credito azionato dal Comune per gli oneri.

Inoltre, secondo la concessionaria, pur vertendosi in ipotesi di contratto autonomo di garanzia, col quale il creditore, nella specie il Comune, avrebbe potuto esigere l'immediato pagamento da parte del garante, senza dover dimostrare la fondatezza del suo diritto, vi sarebbe stato da parte dell'Amministrazione comunale addirittura un comportamento doloso e fraudolento nella pretesa di attivazione della garanzia, che avrebbe legittimato l'inibitoria richiesta in sede cautelare.

Il giudice di prima istanza concedeva l'inibitoria dell'escussione della polizza, riconoscendo sussistente: a) il fumus nella futuribile ed eventuale richiesta risarcitoria della concessionaria associata al comportamento serbato dall'Amministrazione (la quale in passato aveva sospeso provvisoriamente il recupero degli oneri concessori), che avrebbe ingenerato un'aspettativa nel privato, nonché nell'intervenuto mutamento del quadro economico dell'intervento edilizio, per il quale era sorta la potenziale pretesa risarcitoria della concessionaria da valutarsi in sede di merito; b) il periculum, anche se non provato, nello stato di insolvenza che avrebbe potuto eventualmente condurre la concessionaria al fallimento.

Il Comune reclamava l'ordinanza cautelare, evidenziando che gli oneri di urbanizzazione erano dovuti dal concessionario ex lege (dpr 380/2000) in conseguenza del rilascio del permesso a costruire, indipendentemente dalla utilità che questi poteva aver conseguito o meno dal titolo edificatorio e dall'ammontare delle spese che aveva sostenuto per la realizzazione delle opere. Cosicché -contrastava il Comune- non sussiste alcuna relazione di dipendenza tra la debenza degli oneri e le vicende, ove dimostrate, legate alla asserita inidoneità del terreno sul quale è avvenuta la costruzione e al mutamento del quadro economico dell'opera.

Inoltre, l'Amministrazione contestava pure la sussistenza del periculum, atteso che le asserite e non documentate condizioni di difficoltà economica della concessionaria ed il paventato fallimento, anche se provati, non avrebbero potuto giustificare la richiesta di inibitoria della escussione della polizza fideiussoria.

Il Collegio, accogliendo la tesi difensiva dell'Amministrazione comunale, ha ritenuto dirimente ai fini della decisione della causa la qualificazione giuridica in termini di contratto autonomo di garanzia della polizza fideiussoria stipulata dalla concessionaria con una primaria compagnia di assicurazioni.

L'elemento caratteristico della fattispecie negoziale del contratto autonomo di garanzia, secondo i giudici crotonesi, è proprio quello di "autonomizzare" il rapporto di garanzia, che impegna a pagare illico et immediate l'indennizzo e/o risarcimento previsto dalla polizza, senza alcuna facoltà per il garante – ed a fortiori per il debitore principale – di opporre al creditore beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista (cfr. Cass., Sez. Un., 18.02.2010 n. 3947; cfr. Cass., sez. I, 31.10.2019 n. 28204: "Nella fattispecie del contratto autonomo di garanzia viene meno ogni vincolo di accessorietà tra l'obbligazione del garante e quella del garantito, con l'ovvia conseguenza che se il primo è tenuto ad adempiere di regola senza eccezioni l'obbligazione inadempiuta del secondo, nessuna eccezione potrà perciò essere opposta riguardo alla prova del credito"; cfr. da ultimo anche Cass., sez. I, 21.01.2020 n. 1186).

In quest'ottica l'autonomia di tale rapporto di garanzia è suscettibile di essere superata solo in presenza delle tassative e residuali ipotesi individuate dalla giurisprudenza di legittimità, che abilitano il garante autonomo ad opporre al creditore soltanto:

1) l'invalidità del contratto di garanzia (cfr. Cass. n. 3326/2002);

2) ale eccezioni afferenti al rapporto finale tra garante e beneficiario (cfr. Cass. n. 6727/2002);

3) l'inesistenza del rapporto garantito (cfr. Cass. n. 10652/2008);

4) l'invalidità del negozio da cui sorge l'obbligazione garantita, ma solo ove conseguente alla violazione di norme imperative ovvero all'illiceità della causa, posto che altrimenti si assicurerebbe - attraverso il contratto di garanzia - il conseguimento di un risultato che l'ordinamento vieta (cfr. Cass., sez. I, 10.01.2018 n. 371; Cass. 3.03.2009, n. 5044; Cass. 14.12.2007; Cass. 7.03.2002, n. 3326);

5) la cd. exceptio doli generalis seu praesentis, basata sull'evidenza certa del venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale per adempimento o per altra causale.

Tale ultima circostanza, precisano i Giudici del reclamo, «ricorre solo allorché il creditore, nell'avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso, ovvero esercita tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui» (cfr. Cass., sez. I, 07.03.2007 n. 5273; Cass, sez. I, 31.07.2015 n. 16213; Cass., sez. I, 21.06.2018 n. 16345).

Mentre deve invece escludersi la possibilità per il garante autonomo di avvalersi, ai sensi dell'art. 1460 c.c., della diversa eccezione di inadempimento agli obblighi incombenti sulle parti, ex contractu e/o ex lege, nella fase attuativa del rapporto originario. In tal modo l'esigibilità della garanzia prescinde dalla mancata ottemperanza di eventuali obblighi assunti tra il debitore principale e il creditore, indipendentemente dalla imputabilità dell'inadempimento.

A fronte delle reiterate richieste di pagamento rivolte nel 2013 e 2014, la successiva assegnazione da parte dell'Ente comunale di un nuovo termine di adempimento - afferma il Collegio- non legittima di certo la debitrice a riporre un legittimo e giustificato affidamento sulla concessione di nuove ed ulteriori proroghe, così da precludere al creditore la possibilità di escutere la garanzia.

Difatti, spiegano i giudici crotonesi, «l'obbligo di buona fede e correttezza contrattuale impone a ciascuna parte di farsi carico delle ragioni e degli interessi della propria controparte negoziale nei soli limiti di un sacrificio non apprezzabile».

La concessionaria invocava anche il principio della "presupposizione", in base al quale il motivo determinante per le quali essa ed il Comune avevano stipulato la convenzione urbanistica era costituito dalla finalità di destinare l'opera edilizia uso di un'Amministrazione dello Stato, finalità non ancora conseguita.

Secondo il Collegio giudicante «del tutto inconferente ai fini che ci occupano è poi il richiamo operato dall'odierna reclamata all'istituto della presupposizione, che – a tutto voler concedere – potrebbe giustificare la risoluzione della convenzione urbanistica o, secondo altra prospettiva ermeneutica, il recesso della concessionaria per mancata avveramento dell'evento presupposto, con conseguente immediato rientro del fondo nella disponibilità del Comune proprietario».

Dunque, in difetto di tali eventi estintivi dell'obbligazione garantita, il Comune resta creditore del pagamento degli oneri urbanistici e, come tale, legittimato ad escutere la garanzia.

I Giudici del reclamo hanno anche revocato l'ordinanza cautelare per insussistenza del periculum. Infatti, esso «non può sostanziarsi nel mero pericolo di insolvenza del debitore e nel conseguente paventato rischio di suo assoggettamento alla procedura fallimentare, posto che, altrimenti, si finirebbe per accordargli un troppo agevole strumento per eludere e/o paralizzare le legittime pretese di chi vanta un credito nei suoi confronti».

Anzi, in presenza di tali circostanza, è semmai ancor più evidente il rischio per il creditore di non conseguire il pieno soddisfacimento delle proprie ragioni, rendendo così ancor più giustificato il ricorso all'immediata escussione della garanzia autonoma.

*Avv. Amedeo Pisanti – Amministrativista Cassazionista , Studio Legale Pisanti