Partenariato pubblico-privato nel contesto del PNRR, una nuova delibera ANAC

Cosa emerge dalla delibera ANAC dello scorso 20 Settembre (numero 432/2022) ?

A conclusione dei lavori del Tavolo Interistituzionale in materia di PPP, nel contesto del quale – su richiesta della Ragioneria dello Stato e del Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica ("DIPE") – l'Autorità Anticorruzione (l'"ANAC") è stata chiamata a rendere un parere in materia di apporti pubblici in operazioni di partenariato, confluito nella delibera 432/2022 con cui sono state fornite interessanti indicazioni in relazione al limite alla contribuzione della P.A. nel contesto delle menzionate operazioni di PPP.

• Cosa dice la delibera

"Se non incidono sulla finanza pubblica nazionale e non risultano in qualche modalità o forma a carico della pubblica amministrazione, i finanziamenti a fondo perduto di provenienza euro-unitaria, anche nell'ambito del PNRR, possono ritenersi esclusi dalle valutazioni in merito al "contributo pubblico" e, in particolare, al perimetro del 49% di cui agli articoli 165, comma 2, e 180, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 in quanto destinati a "nettare" la quota di investimento. In caso di distinzione tra risorse europee a fondo perduto (grants) e prestiti onerosi soggetti a obbligo di restituzione da parte dello Stato italiano (loans), la predetta indicazione si applica esclusivamente alle risorse europee a fondo perduto (grants)".

Gli articoli 165, comma 2 e 180 comma 6 del D.lgs. 50/2016 (Codice appalti) contemplano la possibilità per l'amministrazione aggiudicatrice di corrispondere al partner privato un prezzo il cui valore (tenuto conto anche del valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione) non può superare il 49% del costo dell'investimento complessivo (inclusi eventuali ulteriori oneri finanziari).

La ratio della norma è cristallina: assicurare che il rischio operativo sia correttamente allocato sul soggetto privato nel rispetto dell'essenza stessa dei contratti di PPP.

Ed è proprio partendo dall'esame della finalità sottesa la normativa che l'ANAC è giunto ad affermare – per l'appunto – come tale vincolo del 49% non si applichi ai finanziamenti a fondo perduto di matrice europea, anche quando erogati nel contesto del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza PNRR.

• Il contenuto della delibera e il suo fondamento giuridico

Nella delibera l'Autorità inizia premettendo come un elemento fondamentale da considerarsi per "dar legittimamente vita" a queste forme di collaborazione – sia per la realizzazione delle cd. "opere fredde" (i.e. "costruzione e gestione di asset pubblici") sia di quelle cosiddette "calde" (i.e. "concessioni per la costruzione e gestione degli asset pubblici a tariffazione dell'utenza") – sia proprio comprendere se le risorse erogate in ambito comunitario rilevino (o meno) ai fini del calcolo del prezzo "non superiore al 49% del costo dell'investimento complessivo" dell'operazione di PPP considerata.

Sul punto, la delibera dapprima chiarisce come nella nozione di "contributo pubblico" di cui alle previsioni ex artt. 165, comma 2 e 180, comma 6 non debbano essere incluse tali tipologie di finanziamento, come si ricava – peraltro – dalle stesse fonti comunitarie: in particolare, il riferimento è al Regolamento Europeo n. 549/2013 del 21 maggio 2013 (relativo al "Sistema europeo dei conti nazionali e regionali dell'Unione europea", cd. "SEC 2010 ") e al Manuale attuativo dello stesso (‘‘Manual on Government deficit and debt''), i quali hanno influenzato notevolmente la stessa stesura dello Codice appalti nella parte in esame.

Per quel che concerne più propriamente la questione afferente al limite del 49%, è proprio l' MGDD a fornire le indicazioni operative più rilevanti: il paragrafo VI.4, punto 55 del Manuale "esclude esplicitamente", infatti, "dal novero dei finanziamenti […] della Pubblica Amministrazione ogni contributo a fondo perduto derivante da entità internazionali che siano il risultato di accordi intergovernativi destinati a soggetti non appartenenti alla PA ", specificando – per di più – che dalla "valutazione della contribuzione pubblica" rispetto all'apporto privatistico dei costi sostenuti, devono essere escluse " le sovvenzioni a fondo perduto di matrice euro-unitaria ".

Sulla base di tali considerazioni, l'ANAC chiarisce che (e in ciò consiste il cuore dell'intervento chiarificatore) nell'individuare il perimetro delle voci utili al calcolo del 49% del prezzo, non debbano essere ricomprese quelle risorse che non provengono direttamente dalle finanze dello Stato, bensì sono elargite da autorità sovranazionali, tra le quali rientrano in primis quelle di provenienza europea. Ciò – e l'ANAC lo specifica – quando tali risorse sono erogate in assenza di aspettativa di restituzione ovvero – in altri termini - quando tali risorse non sono prestiti a titolo oneroso che, al contrario, incidendo direttamente sulle casse dell'amministrazione pubblica, dovrebbero essere ricompresi nel concetto di "contributo pubblico" ai fini del calcolo de quo.

Conseguentemente, le erogazioni a fondo perduto quali i finanziamenti dispensati dall'Unione nel contesto del PNRR, esulando dalla logica do ut des, non vanno ad erodere la quota del 49% prevista dal Codice dei Contratti quali limite al "sostegno pubblico" in ambito di PPP.

Se si considera che il Piano rappresenta una delle più grandi opportunità di ricrescita del nostro Paese dopo il tragico periodo della pandemia e nell'attuale contesto di conflittualità internazionale e crisi economica e – più in generale – che la domanda pubblica costituisce un veicolo importante nella ripresa nazionale, la delibera dell'ANAC manifesta a pieno la volontà di favorire la cooperazione tra pubblico e privato nell'ambito del PNRR.

Del resto, nello stesso PNRR il partenariato e, in particolare, l'istituto del "project financing" viene descritto come un "catalizzatore" funzionale al rinnovo del sistema infrastrutturale del nostro Paese.

Lodevole negli intenti, la delibera in questione ha comunque sollevato alcuni dubbi da parte dei cultori della materia.

Parte della dottrina, infatti, pur condividendo l'obbiettivo perseguito dalla stessa, si è interrogata sulla possibilità concreta di avvalersi dei fondi PNRR per attuare operazioni di PPP: in particolare, si è evidenziato da un lato come – in realtà – il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza non contempli un'utilizzazione "massiva" dell'istituto in questione, che nel contesto dello stesso può essere attivato solo per talune operazioni circoscritte (sembrerebbe, infatti, più che altro legato alle iniziative di "project financing" di cui si diceva poc'anzi); dall'altro, più in generale, a causa di alcune criticità legate all'impiego dell'istituto in questione, ancora scarsamente utilizzato per i ben noti problemi "strutturali" che nel corso degli anni ne hanno impedito lo sviluppo.

Sarà – dunque – interessante seguire gli sviluppi che, concretamente, interverranno e verificare poi come la delibera "resa operativa" dalle autorità di competenza, così da comprendere se la stessa è destinata a rimanere solo una pregevole "affermazione di principio" sulla carta, ovvero se avrà poi uno suo concreto risvolto pratico.

Da questo punto di vista i lavori in corso per l'adozione del "nuovo" Codice appalti (attualmente – in seguito alla delega conferita al Governo lo scorso 21 giugno 2022 – in fase di stesura) costituiscono un passaggio importante se solo si considera che tra gli obiettivi della legge delega vi è proprio quello di potenziare l'impiego di forme di partenariato pubblico-privato e di finanza di progetto.

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*A cura di Ilaria Gobbato e Anna Gava, Dentons

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