Per l'Agenzia delle Entrate la gestione di contenziosi è attività commerciale ai fini pex

La recente Risposta n. 33/2021 dell'Agenzia delle Entrate in materia di participation exemption potrebbe aprire la strada per il revirement di alcune posizioni restrittive in tema di commercialità della partecipata.

La fattispecie ha ad oggetto la verifica del requisito della commercialità in capo a una società dedita unicamente (per tutto il triennio rilevante) alla gestione di contenziosi finalizzati ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti da una truffa patita da una partecipata. L'analisi delle Entrate muove dal presupposto che "il requisito della commercialità deve essere considerato in maniera sostanziale, attribuendo rilievo alle specifiche caratteristiche della società partecipata e non limitandosi ad un esame formale dell'oggetto sociale" sempreché l'attività sia effettiva, escludendo così che si configuri l'"esercizio di un'attività d'impresa in relazione all'assolvimento di meri adempimenti formali".

In altri termini, indipendentemente dall'oggetto sociale statutario, è sufficiente che venga svolta una effettiva attività commerciale. Nel caso di specie, sono state ritenute sufficienti a tal fine le iniziative giudiziarie intraprese dalla società la cui (limitata) struttura operativa è stata ritenuta adeguata rispetto alla attività (la gestione dei contenziosi) effettivamente svolta.

Sebbene non vada dimenticato che la posizione dell'Agenzia delle Entrate si riferisca ad una fattispecie nella quale la negazione della commercialità avrebbe aperto le porte alla deduzione di ingenti minusvalenze, le indicazioni fornite offrono spunti di interesse più generale.

In particolare, si può dedurre che la valutazione della struttura organizzativa necessaria a configurare l'attività commerciale (nei casi non rientranti nell'elenco dell'art. 2195 c.c) debba essere (ri)valutata e "tarata" in funzione della attività concretamente svolta, indipendentemente dall'oggetto statutario.

In questa prospettiva potrebbero essere ripensate le posizioni che hanno negato la commercialità per le società che affittino l'unica azienda in quanto l'attività commerciale sussisterebbe solo laddove «il sottostante patrimonio della società partecipata si configuri come azienda e soprattutto quest'ultima risulti utilizzata nell'esercizio dell'attività d'impresa» (Ris n. 163E/2005).

Analoghe considerazioni potrebbero svolgersi con riferimento all'attività dell'assuntore in un concordato fallimentare, in relazione alla quale le Entrate avevano escluso il requisito della commercialità ritenendo «l'insieme degli atti posti in essere dall'assuntore, concernenti la mera gestione del debito in base alla proposta concordataria, l'individuazione dei creditori e dei rispettivi crediti, non integri l'effettivo esercizio di alcuna delle attività commerciali indicate al comma 1 dell'art. 55, né sia riconducibile ad una delle fattispecie di reddito d'impresa elencate al comma 2 del medesimo articolo» (Ris. n.165E/2005).

Negli stessi termini, più di recente, l'Agenzia delle Entrate (Risposta n. 502/2019) ha ritenuto "non commerciale" un consorzio destinato a gestire una concessione in ragione dell'assenza di una struttura operativa ritenuta adeguata.

In questo contesto, le indicazioni della riposta n. 33 potrebbero aprire la strada ad una diversa valutazione delle situazioni in cui l'attività sia limitata alla "gestione" di contenziosi, di contratti di affitto d'azienda, delle attività di un assuntore. In questa prospettiva la valutazione della struttura organizzativa potrebbe essere meno stringente in ragione delle (più elementari) caratteristiche dall'attività concretamente svolta.

Ciò ovviamente a meno che non si considerino tali attività finalizzate «all'assolvimento di meri adempimenti formali» non espressivi di una effettiva attività d'impresa. Circostanza che, almeno con riferimento alla gestione dei conteziosi, è stata espressamente esclusa dall'Agenzia delle Entrate nella risposta in esame.

* a cura di Dott. Paolo Serva – Partner Di Tanno Associati e Avv. Carlo Andrea Curti – Senior Associate Di Tanno Associati

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