Project financing, dubbi sulla gara per il promotore
Forti incertezze sulle procedure di project financing per illuminazione pubblica, proprio mentre il Governo (nel decreto sblocca cantieri) promuove il risparmio energetico degli enti locali.
Il contrasto sorge tra sentenze amministrative di primo grado (Tar Milano 691/2019) e di appello (4777/2018), in liti tra Enel Sole ed alcuni raggruppamenti temporanei di imprese e società a partecipazione pubblica locale. Il settore si presta ad interventi di finanza di progetto, sia per la gestione di impianti di pubblica illuminazione che per l’adeguamento ed efficientamento energetico, servizi di smart city, impianti semaforici, colonnine per la ricarica dei veicoli, sistemi di controllo, riqualificazione degli impianti.
Il Codice appalti disciplina la realizzazione di interventi pubblici con capitali privati: in particolare, l’articolo 183 Dlgs 50/2016 prevede una prima fase affidata ad un promotore, che propone all’ente e progetta l’intervento. Successivamente vi è l’aggiudicazione dell’intervento. Alla gara partecipa anche il promotore il quale, se non si aggiudica la gara formulando la migliore offerta, può comunque esercitare un diritto di prelazione. Se poi non vince la gara e non esercita nemmeno la prelazione, il promotore ottiene comunque il pagamento (a carico dell’aggiudicatario) delle spese di predisposizione della proposta.
Accade di frequente che più imprenditori del settore energetico, a distanza di pochi mesi, formulino separate proposte: l’amministrazione deve decidere quale sia l’impresa promotrice, cui affidare il progetto da porre poi a gara. Essere promotori garantisce un vantaggio competitivo, rappresentato dalla redazione del progetto di fattibilità da porre in gara, con la sicurezza di vedersi almeno remunerato il progetto, qualora un’altra impresa si aggiudichi la gara ed il promotore non eserciti la prelazione.
Le scelte che spettano all’ente pubblico sono quindi due: dapprima individuare il promotore, in seguito selezionare con gara l’esecutore. Qui appunto sorge il contrasto, perché il Consiglio di Stato vuole che il promotore sia scelto comparando formalmente le varie proposte delle imprese, prima che tali proposte producano un vero e proprio progetto di fattibilità da porre a base di gara. Il Tar Milano ritiene, invece, che la proposta del promotore possa essere valutata dall’ente locale senza gara, come un’autocandidatura esaminata in termini generali: la gara, osserva il Tar, vi sarà dopo.
Tutto ruota intorno alla qualificazione della scelta del promotore: se essa è (come dice il Consiglio di Stato) il cuore dell’intera procedura, perché il promotore ha un vantaggio ai fini della fase di gara, la doppia gara (sul promotore e sul progetto) è necessaria. Del resto, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (1/2012), decidendo dell’esecuzione di un parcheggio pubblico ad Alessandria, ha ritenuto che la scelta del promotore vada tempestivamente impugnata dalle imprese antagoniste che a loro volta intendano essere promotrici, proprio perché con tale scelta cominciano a maturare significativi vantaggi, che si ripercuotono sulla successiva gara per l’esecuzione dell’opera.
