Quando va fornita la dichiarazione sulla mancata denuncia per concussione ed estorsione
In tema di “requisiti di ordine generale” richiesti dal Codice degli appalti per partecipare alle gare (art. 38, Dlgs n.163/2006), la dichiarazione sulla mancata denuncia di essere stati vittima di concussione ed estorsione, aggravati dall'associazione di stampo mafioso, va fornita soltanto se il fatto è accertato tra le fonti di prova raccolte dai magistrati penali, e l'omissione è sanabile col pagamento di una sanzione. A chiarirlo è il Tar di Napoli nella sentenza n. 2120/2015, depositata dalla Prima sezione il 15 aprile scorso. I giudici hanno respinto l'appello con cui una società di costruzioni contestava l'affidamento di una gara per l'ampliamento di un cimitero (e connessa realizzazione di strada perimetrale) da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83, Codice appalti).
Secondo la tesi della ricorrente, l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dall'appalto poiché priva di un “requisito di ordine generale”: il suo direttore tecnico non aveva infatti reso la richiamata dichiarazione prevista dal Codice appalti (lettera m-ter, comma 1, art. 38) per chi ha a suo carico un procedimento pendente per l'applicazione di una misura di prevenzione personale o, dopo un provvedimento definitivo in materia, non può concludere contratti con la Pa. In base all'elenco formulato nella norma di rimando (lettera b, comma 1, art. 38), ciò vale «per il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società».
La disposizione prevede l'esclusione di tali soggetti «che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689». Inoltre, stabilisce che «la circostanza…deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio».
Il Tar ha spiegato che detta norma «dalla formulazione non particolarmente perspicua, va intesa nel senso che la dichiarazione debba essere resa quando il soggetto sia stato effettivamente vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 (concussione) e 629 (estorsione) c.p. aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e non abbia denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689 (cause di esclusione della responsabilità. “non risponde [delle violazioni amministrative] chi ha commesso il fatto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa)».
A favore della dichiarazione solo in casi effettivi – circostanza esclusa nel caso in esame - si è sottolineato che «depone sia l'interpretazione letterale della norma (in particolare, l'utilizzo del verbo al gerundio passato: “pur essendo stati vittime…”) sia quella logico-sistematico, che tiene conto della dequotazione dei vizi relativi alle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 dell'art.38, sancita dal comma 2-bis del medesimo articolo, applicabile al caso di specie ratione temporis, secondo il quale: “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 …” non può dare luogo alla sanzione espulsiva, ma unicamente, quando trattasi di dichiarazioni ritenute essenziali, al pagamento di una sanzione pecuniaria commisurata in misura percentuale al valore della gara». Nel dettaglio, secondo la richiamata norma del Codice appalti, «in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria».
Il collegio ha quindi respinto la tesi dell'impresa che considerava illegittimo il bando stesso per non aver previsto l'obbligo di formulare tale dichiarazione. Come affermato dalla sentenza, «trattandosi di dichiarazione che, per previsione di legge (e, quindi, senza necessità dell'intermediazione della lex specialis di gara), deve essere resa, come innanzi chiarito, solo ove ne ricorrano i presupposti fattuali», posta la facoltà della stazione appaltante di controllare il possesso di tutti i requisiti di ordine generale anche dopo la gara.
