Riforma Cartabia/9 - Le misure provvisorie e il reclamo

Il processo di famiglia ante Riforma Cartabia prevedeva la contestuale previsione del rito camerale che aveva di fatto conservato una disparità non secondaria tra i figli delle coppie non coniugate che non potevano beneficiare di un rito processualmente analogo a quello applicabile ai figli di genitori coniugati e informato ai principi del contraddittorio e del diritto di difesa. Conseguentemente rimaneva processualmente quella dicotomia tra figli nati dentro e fuori dal matrimonio posto che tra i due riti, ordinario e camerale, le differenze erano significative: il primo disciplinato da precise norme regolatrici della competenza, il secondo privo.

L’ammissibilità dell’articolo 700 Cpc nelle cause di separazione e divorzio

Uno dei problemi più volte sollevati era l’ammissibilità richiesta all’ interno del procedimento di separazione e di divorzio di un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. La giurisprudenza di merito si era già pronunciata per l’inammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c., per ottenere in via provvisoria un assegno di mantenimento nelle more dell’udienza presidenziale di separazione personale dei coniugi, “stante il carattere residuale della tutela cautelare apprestata dall’ art. 700 c.p.c. e tenuto conto del fatto che la situazione rappresentata trova la sua tutela cautelare tipica, specifica ed organicamente disciplinata nell’ambito dell’udienza presidenziale di cui agli artt. 707 e 708 c.p.c.” (Trib. Mantova 14 marzo 2008; Trib. Napoli 29.22.2000). Per quanto concerne invece la tutela delle esigenze necessarie e urgenti dei figli minori, si osservava che l’art. 337-ter c.c. consentiva, sul presupposto di condizioni eccezionali, potevano essere emanati provvedimenti urgenti, anche inaudita altera parte, e in assenza di specifica domanda. La dottrina sul punto affermava: “il giudice dispone di poteri già di per sé talmente ampi da rendere inutile il ricorso alla tutela d’urgenza.” (Danovi F., Processo di separazione e divorzio).

Le “aperture” sul cautelare in materia di famiglia operate dalla riforma Cartabia

Il riassetto formale e sostanziale del processo civile operato dalla riforma Cartabia ha, da un lato, generalizzato il potere di emettere misure temporanee provvisorie e dall ’ altro, ha ampliato la disciplina del reclamo proponibile contro di essi.

L ’ articolo 473 bis. 15 c.p.c. (Provvedimenti indifferibili) ha introdotto un rimedio cautelare “atipico” che può essere instaurato nella fase introduttiva del procedimento di famiglia: tale misura serve a consentire alle parti un ’ adeguata tutela posto che la nuova disciplina prevede che tra la data di deposito del ricorso e la prima udienza possano decorrere sino a 90 giorni, termine questo da intendersi come ordinatorio. Il che significa che nella realtà dei fatti, i tempi possano dilatarsi con possibile pregiudizio delle parti.

I provvedimenti necessari necessitano per la loro concessione di due presupposti:

1. il timore di un pregiudizio imminente e irreparabile

2. il rischio che la convocazione delle parti possa pregiudicare l ’ attuazione dei provvedimenti.

Si legge nella Relazione Illustrativa al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149: “Ad ampiamento della disciplina dei contenuti del decreto presidenziale, all’articolo 473-bis.15 c.p.c. è stata ammessa, su istanza della ricorrente, in caso di pregiudizio imminente e irreparabile al diritto o di pregiudizio all’attuazione della misura, la possibilità che il presidente adotti provvedimenti opportuni, assunte quando occorre sommarie informazioni, prima ancora che sia suscitato il contraddittorio, salvo poi fissare, come la legge delega espressamente imponeva, udienza entro quindici giorni nella quale riesaminare la situazione e confermare, modificare o revocare le misure adottate. La misura inaudita altera parte risponde alla necessità di assicurare protezione contro situazioni di grave e urgente pregiudizio che possono verificarsi anche in corso di causa; non si vedono dunque ragioni per non consentire l’adozione di tale misura anche nel prosieguo del giudizio, imponendosi comunque sempre anche in tal caso la fissazione di un’udienza ravvicinata per la “convalida” o meno della misura. Trattandosi di misure urgenti, aventi natura cautelare, è così mutuata la disciplina dell’art. 669 sexies, 2° comma, c.p.c.”

È onere del ricorrente ovviamente dare la prova di tali presupposti, mentre il giudice può assumere ove occorre sommarie informazioni . Ciò significa che il giudice può svolgere un ’ attività istruttoria ufficiosa quantomeno per quello che riguarda la prole minorenne: in questo ambito, il giudice non è vincolato alla corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Inoltre, l ’ articolo 473 bis. 15 c.p.c. non dice quale possa essere il contenuto del decreto emesso in queste circostanze: sembra dunque, che venga conferito al giudice una certa discrezionalità per quel che riguarda le misure da adottare, costruendo ad hoc il provvedimento sul caso particolare.

La norma in esame prevede che lo stesso decreto con il quale vengono concessi i provvedimenti necessari, contenga la data dell ’ udienza per la conferma, modifica o revoca del provvedimento cautelare nel contraddittorio tra le parti. Si tratta di un ’ udienza comunque diversa da quella indicata dall ’ articolo 473 bis comma 2, c.p.c.

Il rimedio cautelare previsto dalla norma in esame è azionabile non solo prima del deposito del ricorso ma anche contestualmente al ricorso introduttivo.

Un ’ altra tipologia di provvedimenti provvisori è prevista all ’ interno dell ’ articolo 473 bis. 22 c.p.c. il quale prevede che all ’ esito della prima udienza, anche qualora la causa sia matura per la pronuncia della sentenza, debbano comunque essere emessi dei provvedimenti provvisori e urgenti per disciplinare in via immediata e sino alla decisione di merito, i rapporti personali e patrimoniali tra le parti.

In questo modo, vengono superate molte criticità che si evidenziavano al cospetto della precedente disciplina contenuta nell ’ articolo 708 c.p.c.: infatti. adesso, da un lato, il giudice delegato già alla prima udienza si trova con un materiale istruttorio completo, e inoltre, può svolgere delle attività d ’ istruzione sommaria anche ufficiosa per le domande che riguardano i figli.

Il secondo comma dello stesso articolo 473 bis. 22 c.p.c. introduce una novità che ha un grande risvolto pratico, codificando la possibilità di determinare la data di decorrenza dei provvedimenti provvisori di natura economica anche a far data dalla domanda.

L’ordinanza costituisce titolo esecutivo e titolo per l ’ iscrizione di ipoteca giudiziale (l ’ ordinanza presidenziale prevista dall’abrogato articolo 708 commi, 3 e 4 c.p.c., non consentiva l ’ iscrizione dell ’ ipoteca giudiziaria ex articolo 2818 codice civile).

La terza categoria di provvedimenti cautelari è prevista e disciplinata dall ’ articolo 473 bis. 23 c.p.c. : tale norma dispone che i provvedimenti temporanei e urgenti emessi all ’ esito della prima udienza possono essere modificati o revocati dal collegio dal giudice delegato in presenza di fatti sopravvenuti o nuovi accertamenti istruttori. Trattandosi di provvedimenti provvisori, possono essere modificati e revocati nel corso del giudizio.

Le norme che disciplinano il reclamo sono contenute nell ’ articolo 473 bis. 24 c.p.c.

Il primo comma di tale articolo dispone che i provvedimenti emessi all ’ esito della prima udienza di comparizione sono reclamabili con ricorso alla corte d ’ appello come pure sono reclamabili anche i provvedimenti emessi ai sensi dell ’ articolo 473 bis. 23 c.p.c., ossia quei provvedimenti di revoca o modifica di provvedimenti precedenti. E’ di tutta evidenza dunque la grande novità sul punto, visto che fino alla riforma, si escludeva la reclamabilità dei provvedimenti provvisori emessi dal giudice nel corso dei procedimenti di separazione divorzio (Tribunale Bari, 22 novembre 2018; Appello Trieste decreto 30 agosto 2008, in Famiglie minori, 2009 fascicolo 2,50).

Il reclamo deve essere proposto entro il termine perentorio di 10 giorni dalla pronuncia del provvedimento in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore.

Cosa può essere oggetto di reclamo? Lo chiarisce la Relazione Illustrativa: “È necessario chiarire che a essere reclamabile sarà solo l’ordinanza nella parte che contiene le statuizioni di merito temporanee e urgenti (concernenti l’affidamento e il mantenimento dei figli e del coniuge, i provvedimenti aventi contenuto economico e tutti i c.d. provvedimenti consequenziali), non ovviamente la parte dell’ordinanza che pronuncia su aspetti meramente organizzativi dell’iter iudicii ovvero istruttori.”

Qualora sopravvengono delle circostanze successivamente alla prima udienza, ma prima del decorso del termine previsto per il reclamo, queste dovranno essere fatte valere come motivo di revoca e quindi dovranno essere dedotte davanti al giudice di merito e non reclamabili.

La corte d ’ appello deve comunque assicurare il contraddittorio tra le parti fissando un udienza di discussione, come pure potrà assumere sommarie informazioni.

Infine. L’articolo 473 bis. 24 c.p.c. prevede adesso la possibilità di proporre ricorso straordinario in cassazione contro le ordinanze pronunciate in corte d’appello aventi natura provvisoria e non definitiva. In particolare, il ricorso in cassazione sarebbe esperibile nei riguardi dei provvedimenti su reclami proposti avverso:

■ le ordinanze pronunciate all’esito della prima udienza

oppure

■ le ordinanze di revoca o modifica emesse in corso di causa a condizione che riguardino limitazioni alla responsabilità genitoriale o modifica dell’affidamento e della collocazione dei minori oppure riguardino l’affidamento a soggetti diversi dai genitori.