Sull'obbligo della pubblica amministrazione di riscontrare una proposta di project financing

Il caso di specie trae origine dalla presunta inerzia serbata dall'Azienda Sanitaria Locale di Lecce (la " ASL " ovvero la " Azienda "), in ordine alla proposta di partenariato pubblico privato per l'affidamento "in concessione del servizio integrato energia comprensivo della fornitura dei vettori energetici, oltre alla progettazione e realizzazione degli interventi di riqualificazione e adeguamento normativo degli impianti a servizio degli Ospedali di Lecce, Copertino, Galatina, Gallipoli, Scorrano, Casarano e il DSS di Campi Salentina della A.S.L. di Lecce mediante EPC", presentata dal costituendo Raggruppamento Temporaneo d'Imprese capeggiato da Siram S.p.A., con mandante Società per Azioni Commercio Combustibili Industria Riscaldamento S.A.C.C.I.R. (il " RTI " ovvero il " Raggruppamento "), in data 4 agosto 2020, mediante project financing ex art. 183, comma 15, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (il " Codice " ovvero il "D.lgs. n. 50/2016").

La presunta inerzia dell'Azienda è derivata dalla scelta di quest'ultima di aderire alla convenzione "Consip MIES 2", stipulata tra Consip S.p.A. e Guerrato S.p.A. (la " Convenzione CONSIP "), formalizzata con la determinazione del Direttore della Struttura Area Gestione Tecnica dell'ASL n. 350 del 1° febbraio 2022, con cui è stata rilevata l'insussistenza delle condizioni che giustificherebbero il ricorso a forme diverse di approvvigionamento dei servizi in questione, in quanto il servizio offerto con la Convenzione CONSIP risulta satisfattivo dello specifico fabbisogno della pubblica amministrazione (il " Provvedimento " ovvero la " Adesione ").

Nella citata determina si legge, in particolare, che: "per quanto disposto all'art. 1, comma 510 della L. 208/2015 non si configura l'ipotesi di deroga all'obbligo di ricorso alle Convenzioni Consip, in quanto l'inciso finale del comma 510 indicando le motivazioni poste a sorreggere la scelta di procedere in via autonoma, senza l'utilizzo delle Convenzioni, specifica che è onere dell'amministrazione rendere evidente l'assenza di "caratteristiche essenziali" tale da rendere inidoneo al soddisfacimento dei fabbisogni dell'Ente "il bene o il servizio oggetto di convenzione".

Con ricorso proposto dinanzi al Tar Lecce ai sensi degli artt. 31, commi 1 e 2, e 117 c.p.a., il RTI ha chiesto al Giudice investito della controversia di accertare il silenzio inadempimento dell'ASL e di condannare quest'ultima al risarcimento del danno da ritardo e, contestualmente, ha impugnato l'Adesione.

Successivamente, con atto di motivi aggiunti, il Raggruppamento ha impugnato altresì il provvedimento dell'11 marzo 2022, con il quale l'Azienda ha espressamente negato l'ostensione della documentazione richiesta da Siram S.p.A., mediante istanza di accesso agli atti del procedimento di adesione della ASL alla Convenzione CONSIP.

Si sono costitute in giudizio sia l'Agenzia sia Guerrato S.p.A., quale controinteressata, deducendo l'inammissibilità e l'infondatezza degli atti avversari.

Il Tar Lecce ha respinto integralmente sia il ricorso sia l'atto di motivi aggiunti presentati dal Raggruppamento.

Con la decisione in commento, il Giudice investito della controversia, tralasciando l'analisi delle censure di inammissibilità formulate dalle controparti processuali, ha innanzitutto rilevato l'infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio, sul presupposto che la normativa vigente – ossia l'art. 1, comma 449, ultimo periodo, della Legge . 27 dicembre 2006, n. 296, l'art. 15, comma 13, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 135, e l'art. 1, comma 548, della Legge 28 dicembre 2015, n. 208 – contempla uno specifico obbligo di acquisto di beni e servizi per le Aziende Sanitarie Locali tramite adesione alle Convenzioni CONSIP, salvo il caso in cui il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali: ipotesi, questa, non ricorrente nel caso di specie.
Sulla base di tale assunto, il Tar Lecce ha quindi ritenuto che non vi era alcun obbligo della ASL "di prendere in considerazione (esplicitamente)" la proposta formulata dal Raggruppamento, laddove l'Azienda si era in ogni caso pronunciata implicitamente sull'istanza del RTI mediante la scelta di aderire alla Convenzione CONSIP, come si è detto formalizzata con il Provvedimento.

A tale statuizione il Tar Lecce ha aggiunto che, in ogni caso, il project financing riguarda essenzialmente la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni, mentre, nel particolare caso di specie, si verte in tema di acquisto mediante " Centrale di Committenza " di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni sanitarie (e non di una concessione di lavori o di servizi).

Relativamente all'atto di motivi aggiunti proposto dal Raggruppamento, il Giudice ha invece motivato la propria decisione di rigetto degli stessi, sul presupposto che l'acclarata manifesta infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio, determinata sia dall'obbligo normativo di acquisto di beni e servizi per le ASL tramite adesione alla Convenzione CONSIP, sia dall'insussistenza di alcun obbligo dell'Azienda di riscontrare esplicitamente e di indicare le ragioni della mancata accettazione della proposta di partenariato pubblico privato, renderebbe inutiliter data la richiesta, dal momento che la documentazione richiesta dal RTI con l'istanza di accesso risulta del tutto irrilevante ai fini di causa.

Al netto dei profili di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposti dal Raggruppamento, peraltro assorbiti dalle statuizioni rese dal Tar Lecce in punto di merito, la sentenza in commento risulta sostanzialmente condivisibile.

È condivisibile, in particolare, nella misura in cui viene data evidenza dell'obbligo delle ASL di aderire alle Convenzioni Consip, con l'effetto che, stante l'Adesione, anche nell'ipotesi in cui fosse stato accertato il dovere dell'Azienda di provvedere, la sentenza sarebbe stata inutiliter data.

È pienamente condivisibile, altresì, quanto rilevato dal Tar in ordine alla circostanza che il project financing riguarda essenzialmente la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni, mentre il caso di specie concerne l'acquisto mediante "Centrale di Committenza" di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia.

Residuano dubbi, invece, in ordine alle statuizioni concernenti l'insussistenza dell'obbligo dell'Azienda di provvedere sulla proposta di partenariato formulata dal Raggruppamento, motivata sia sul presupposto dovere di adesione delle ASL alle Convenzioni CONSIP sia sul fatto che la stessa ASL aveva comunque rigettato, seppur implicitamente, l'istanza del RTI.
I dubbi sorgono, in primo luogo, in ragione del fatto che tale pronuncia implicita – peraltro evidentemente generica e in nessun caso chiaramente riferibile alla proposta formulata dal RTI – è avvenuta oltre un anno e mezzo dopo la presentazione della proposta di partenariato, rispetto alla quale, a mente dell'art. 183, comma 15, del Codice, " l'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta ".

In secondo luogo, in quanto, se è senz'altro vero che sussiste uno specifico obbligo per le ASL di aderire alle Convenzioni CONSIP, sussiste allo stesso tempo la possibilità, seppur remota, che la Convenzione CONSIP non sia aderente all'esigenze di fabbisogno dell'amministrazione. E, a parere di chi scrive, tale possibilità rende sufficiente a instaurare l'obbligo delle amministrazioni di provvedere sull'istanza di parte ai sensi dell'art. 2 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui "ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza " – come avviene nelle ipotesi di project financing a iniziativa privata – "o vvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso ". Peraltro, in tema di project financing, certamente non sussiste l'obbligo dell'amministrazione di portare ad approvazione la proposta " né, anche a seguito dell'eventuale approvazione, di porre in essere il successivo iter procedimentale per l'individuazione dell'aggiudicatario " (Tar Lazio, Sez. II, 30 luglio 2021, n. 9098), ma nessuna norma consente all'amministrazione stessa di non dar seguito all'istanza formulata dall'interessato, mentre, come anticipato, l'art. 183, comma 15, del Codice, ne impone la valutazione entro un termine perentorio.

Valga altresì rilevare, ai fini della presente analisi, quanto disposto dal Consiglio di Stato in una recente pronuncia in tema di silenzio inadempimento. Secondo i giudici del Supremo Consesso, in particolare, "affinché possa configurarsi il silenzio inadempimento contestabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 L. n. 241 del 1990, 31 c.p.a. e 117 c.p.a., occorre infatti che sussista un obbligo di provvedere e che, decorso il termine di conclusione del procedimento, non sia stato assunto alcun provvedimento espresso, avendo tenuto l'Amministrazione procedente una condotta inerte."

Ogniqualvolta la realizzazione della pretesa sostanziale vantata dal privato dipenda dall'intermediazione del pubblico potere, l'Amministrazione, in particolare, è tenuta ad assumere una decisione espressa, anche qualora si faccia questione di procedimenti ad istanza di parte e l'organo procedente ravvisi ragioni ostative alla valutazione , nel merito, della relativa domanda: l'attuale formulazione dell'art. 2, comma 1, L. n. 241 del 1990, pure in caso di "manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità … della domanda", impone l'adozione di un provvedimento espresso, consentendosi in tali ipotesi soltanto una sua redazione in forma semplificata, ma non giustificandosi una condotta meramente inerte.

Il silenzio inadempimento non può, invece, configurarsi in presenza di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, aventi ad oggetto un'utilità giuridico economica attribuita direttamente dal dato positivo, non necessitante dell'intermediazione amministrativa per la sua acquisizione al patrimonio giuridico individuale della parte ricorrente. In particolare, l'azione avverso il silenzio " presuppone la sussistenza di posizioni di interesse legittimo (da tutelare dall'inerzia dell'amministrazione) e non già di diritto soggettivo. In definitiva, l'azione avverso il silenzio assume una natura giuridica mista, tendendo ad ottenere sia l'accertamento dell'obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina di riferimento, sia la condanna della stessa Amministrazione inadempiente all'adozione di un provvedimento esplicito (con possibilità, altresì, di formulare in sede giurisdizionale un giudizio di spettanza del bene della vita agognato dal ricorrente, qualora si controverta in tema di azione vincolata ed emerga la fondatezza sostanziale della pretesa azionata in giudizio ).

Qualora le contestazioni del ricorrente non si riferiscano al mancato esercizio di un pubblico potere, ma a comportamenti inerti dell'Amministrazione, ostativi alla realizzazione di un interesse qualificato e differenziato direttamente riconosciuto direttamente dal dato positivo - senza la necessaria intermediazione amministrativa -, l'azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. non può, invece, essere esercitata, non potendosi accertare l'inottemperanza ad un obbligo (di conclusione del procedimento) inesistente, né potendosi disporre la condanna ad un facere provvedimentale, non rientrante tra le attribuzioni dell'Amministrazione intimata" (Cons. Stato, Sez. VI, 1° aprile 2022, n. 2420).

Nel caso di specie, il RTI non vanta un interesse differenziato e qualificato che prescinde dall'intermediazione amministrativa; il Raggruppamento è titolare, al contrario, di un interesse legittimo a ottenere quanto meno un riscontro da parte della pubblica amministrazione, la cui opera è necessaria ai fini dell'eventuale approvazione della proposta di project financing, peraltro nei termini previsti dalla normativa di riferimento.

Di qui, dunque, la sussistenza di seri dubbi in ordine alla portata eccessivamente ampia - e probabilmente, generica – della sentenza in commento, quanto meno con riferimento alla insussistenza dell'obbligo dell'ASL di provvedere sull'istanza formulata dal RTI.

*A cura dell'Avv. Daniele Archilletti, Lipani Catricalà & Partners