"Vigilantes puniri non possunt": il problema della responsabilità penale dei componenti dell'OdV

1. La questione ed i recenti approdi giurisprudenziali.

Il D.lgs n. 231/20021 attribuisce all'Organismo di Vigilanza il precipuo compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza del modello di organizzazione e gestione e di curarne l'aggiornamento. Già da questa prima considerazione pare evidente l'esclusione della responsabilità – di natura penale – dei componenti dell'Organismo, nell'ipotesi in cui vengano commessi reati nell'interesse o a vantaggio dell'ente a seguito dell'insufficiente (se non addirittura omessa) vigilanza sull'applicazione del modello, salvo le ipotesi di concorso commissivo ai sensi dell'art. 110 c.p.

Non sembra, invece possibile ritenere sussistenti, come si avrà modo di osservare nel corso del presente scritto, le condizioni per considerare i componenti dell'OdV responsabili, a titolo di concorso, per non aver impedito il compimento (quindi ai sensi del combinato disposto degli art. 40 comma 2 e 110 c.p.) di un reato commesso da un organo della società nell'interesse o a vantaggio della stessa.

Questa questione è stata recentemente oggetto di alcune rilevanti pronunce giurisprudenziali che parrebbero attribuire all'Organismo di Vigilanza, trasfigurandone l'ordinaria fisionomia, non solo una funzione preventiva, ma altresì un ruolo impeditivo delle altrui condotte illecite. Di conseguenza, seguendo questo approccio interpretativo, potrebbero aprirsi le porte al riconoscimento di una posizione di garanzia in capo ai componenti dell'OdV; e da ciò deriverebbe, inevitabilmente, l'affermazione della responsabilità penale di questi ultimi per l'omesso impedimento di uno dei reati previsti dal D.lgs. n. 231/2001, posto in essere nell'interesse o vantaggio dell'ente.

Nella giurisprudenza di merito, la più recente decisione che si è occupata di questo tema è la sentenza n. 348/2021, con cui il Tribunale di Vicenza ha condannato la Banca Popolare di Vicenza per i reati di aggiotaggio e ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza commessi dai vertici dell'istituto di credito.

Il collegio giudicante, infatti, pur non riconoscendo la configurabilità di una responsabilità penale ex art. 40 cpv. c.p. in capo ai componenti dell'OdV, ha censurato la circostanza secondo cui, nel caso di specie, "i poteri riconosciuti all'Organismo in caso di accertamento di violazioni del modello e/o della commissione di reati-presupposto che [comportassero] la responsabilità amministrativa della Società si [limitavano] alla segnalazione gerarchica – dunque agli stessi controllati – senza che [fosse] previsto alcun autonomo potere di intervento" [ 1].

Secondo il Giudice, dunque, all'Organismo di Vigilanza spetterebbe un vero e proprio ruolo impeditivo degli illeciti rilevanti ai sensi del D.lgs. n. 231/2001, che si manifesta attraverso l'esercizio di un potere di intervento autonomo e da cui deriva la possibilità di incidere direttamente sull'attività gestionale dell'ente [ 2].

Di assoluto rilievo è anche la sentenza n. 10748 pronunciata dalla seconda sezione del Tribunale di Milano , concernente l'operato della Banca Monte dei Paschi di Siena con riferimento alle operazioni finanziarie "Santorini" e "Alexandria". Secondo i giudici di Milano "l 'Organismo di Vigilanza – pur munito di penetranti poteri di iniziativa e controllo, ivi inclusa la facoltà di chiedere e acquisire informazioni da ogni livello e settore operativo della Banca avvalendosi delle competenti funzioni dell'istituto – ha sostanzialmente omesso i dovuti accertamenti (funzionali alla prevenzione dei reati, indisturbatamente reiterati), nonostante la rilevanza del tema contabile , già colto nelle ispezioni di Banca d'Italia (di cui l'OdV era a conoscenza) e persino assurto a contestazione giudiziaria […] assistendo inerte agli accadimenti e limitandosi a insignificanti prese d'atto nella vorticosa spirale degli eventi (dalle allarmanti notizie di stampa sino alla débâcle giudiziaria) che un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato " [ 3].

Anche in questo caso, per quanto in questa sede rileva, la pronuncia in questione valorizza l'operato dell'OdV e le asserite omissioni dello stesso, e sembra prospettare la possibilità " che la responsabilità dell'ente sussista o meno in base a quanto risulti attento e proattivo l'Organismo di Vigilanza, prescindendo da ogni altra considerazione circa il contenuto del modello organizzativo e la tipologia di struttura aziendale. Si tratta di una considerazione opinabile, soprattutto perché pare sottintendere un presupposto, tutt'altro che pacifico, ovvero che compito dell'Organismo di Vigilanza sia quello di impedire la commissione di reati – e ciò per l'appunto giustificherebbe l'accentuazione dell'importanza riconosciuta all'operato (o all'inerzia) di tale soggetto ai fini della dichiarazione di responsabilità dell'ente collettivo " [4 ].

Infine, l'ultima decisione di merito che si ritiene opportuno richiamare è la sentenza n. 13490/2019, sempre della sezione seconda del Tribunale di Milano, avente anch'essa ad oggetto un'operazione di finanziamento della banca Monte dei Paschi di Siena e concernente l'adeguatezza ed appropriatezza delle misure adottate, ai sensi del D.lgs n. 231/2001, da altro istituto di credito che aveva partecipato alla sopracitata operazione finanziaria. Anche questa pronuncia, pur muovendo dalla premessa che la responsabilità dell'OdV non può ravvisarsi nel non aver impedito la commissione del reato, rischia tuttavia di essere intesa "nel senso di legittimare l'Organismo di Vigilanza al controllo nel merito dell'operato degli amministratori della società, con la conseguente insorgenza, quantomeno potenziale, di un obbligo di impedimento" [5 ].

La citata sentenza n. 13490, infatti, ammettendo un "controllo diretto degli atti del potere gestionale da parte dell'Organismo di vigilanza […] condurrebbe ad una vera e propria trasfigurazione dell'OdV, che, da controllore della compliance, diverrebbe organo di prevenzione e repressione dei reati commessi dalla società" [ 6].

L'orientamento espresso da queste recenti pronunce di merito trova origine nella sentenza n. 4677/2014 della sez. V della Corte di Cassazione [ 7], avente ad oggetto un caso di aggiotaggio commesso dai soggetti apicali della società Impregilo S.p.A., attraverso la diffusione di un comunicato contenente notizie false e idonee a provocare un'alterazione del valore delle azioni della medesima società. Con specifico riferimento al ruolo dell'OdV, la Corte ha reputato carente di autonomi ed effettivi poteri di controllo una struttura di vigilanza monopersonale non dotata del potere di esaminare il testo definitivo del messaggio da comunicare al pubblico, per rendere, se del caso, manifesta la propria contrarietà al suo contenuto mediante una dissenting opinion in grado di «mettere in allarme i destinatari» circa condotte dei vertici sintomatiche di un reato. Secondo la pronuncia in esame, solo un tale accorgimento potrebbe prevenire efficacemente il rischio che il presidente e l'amministratore delegato della società diffondano di propria iniziativa informazioni price sensitive mendaci al mercato degli investitori.

Per quanto si dirà in seguito, pare potersi ritenere che dalle decisioni sopra menzionate deriva un'inammissibile alterazione del disegno normativo in materia di competenze e metodologie dell'attività di controllo dell'OdV. Infatti, così facendo, si assume la necessità di conferire all'OdV poteri che lo renderebbero di fatto partecipe dei processi decisionali, investendolo di una funzione di controllo sulla legalità degli atti di gestione dell'organo amministrativo. In questo modo, tuttavia, si finisce per affermare la titolarità di una posizione di garanzia penalmente rilevante in capo all'OdV, in quanto lo stesso sarebbe titolare di poteri indiretti di natura impeditiva. La posizione appena esposta non si ritiene dunque condivisibile e molte sono state le prese di posizione contrarie [8 ].

1. Organismo di vigilanza e posizione di garanzia. L'esclusione della responsabilità penale ex art. 40, co. 2, c.p.

Gli arresti giurisprudenziali sopra richiamati si pongono in evidente contrasto con il dettato normativo e con quanto sostenuto, pacificamente, dalla dottrina, che si è più volte interrogata in ordine alla sussistenza di una posizione di garanzia in capo ai membri dell'OdV che possa fondare una responsabilità per omesso impedimento dell'evento ai sensi dell'art. 40, co. 2, c.p. [ 9] e, conseguentemente, renda possibile la punibilità dei componenti dello stesso organo in base al combinato disposto del citato art. 40, co. 2, c.p., dell'art. 110 e ss. c.p. (norme che disciplinano il concorso di persone nel reato) e della singola norma incriminatrice in relazione al particolare reato presupposto commesso.

Per comprendere compiutamente quanto si dirà in seguito, occorre ricordare che la posizione di garanzia si fonda tradizionalmente sull'obbligo di impedire un evento penalmente rilevante di cui è titolare colui che è dotato di adeguati poteri c.d. impeditivi il cui esercizio, appunto, sarebbe idoneo ad evitare la produzione di detto evento [ 10]. Essere titolare di una posizione di garanzia implica pertanto avere il dovere e il potere di attivare gli strumenti necessari a governare le fonti di rischio e a impedire il verificarsi di eventi pregiudizievoli per gli interessi tutelati [11 ].

Si ritiene opportuno segnalare che, finora, la dottrina penalistica [ 12], nonché la prassi giudiziale, hanno escluso l'ipotesi della responsabilità penale dei membri dell'OdV per omesso impedimento di reati presupposto ex D.lgs n. 231/20021 commessi in violazione delle regole del Modello organizzativo. In tal senso sembrano orientate anche le linee guida di Confindustria, secondo le quali "Dalla lettura complessiva delle disposizioni che disciplinano l'attività e gli obblighi dell'Organismo di vigilanza sembra evincersi che ad esso siano devoluti compiti di controllo in ordine non alla realizzazione dei reati ma al funzionamento e all'osservanza del Modello, curandone, altresì, l'aggiornamento e l'eventuale adeguamento ove vi siano modificazioni degli assetti aziendali di riferimento. Una diversa lettura, che attribuisse all'OdV compiti d'impedimento dei reati, mal si concilierebbe con la sostanziale assenza di poteri impeditivi, giacché l'Organismo di vigilanza non può neppure modificare di propria iniziativa i modelli esistenti e assolve, invece, a un compito consultivo dell'organo dirigente. Peraltro, l'obbligo d'impedire la realizzazione di reati equivarrebbe ad attribuire compiti e doveri simili a quelli che, nel nostro ordinamento, ha la polizia giudiziaria" [13 ].

Secondo gli orientamenti consolidati e più aderenti al dettato normativo, l'omessa o carente vigilanza sul Modello non rende punibili i membri dell'OdV ai sensi dell'art. 40, co. 2, c.p.. Difetterebbero, infatti, i presupposti necessari a fondare un obbligo di garanzia, ovvero l'esistenza di una norma giuridica che preveda, per i componenti dell'OdV, un obbligo di impedimento dell'evento, e l'attribuzione di un potere giuridico (e naturalistico) di impedimento dell'evento.

Come noto, gli obblighi giuridici che il legislatore ha posto in capo all'OdV possono così indicarsi:

-obbligo di vigilanza sull'efficace funzionamento e l'osservanza del modello preventivo, ovvero sull'applicazione delle regole cautelari e sulla loro adeguatezza preventiva;

-obbligo di cura dell'aggiornamento delle regole preventive stabilite dal Modello organizzativo;

-obbligo di informare i vertici delle società e di ricevere informazioni relative all'applicazione delle regole cautelari stabilite dal Modello;

-obbligo di riservatezza sui dati sensibili che risultino dalle informazioni ricevute o acquisite;

-eventuali altri obblighi di attivarsi stabiliti da fonti diverse dalla legge, mediante un negozio giuridico, ovvero attraverso specifiche norme interne di auto-disciplina, di natura organizzativa, che vengano adottate da ciascun ente.

Non è dunque riscontrabile in capo all'OdV – al contrario di quanto invece lascerebbero intendere le sentenze sopra richiamate – alcun obbligo di controllo diretto sul comportamento dei singoli, poiché l'oggetto immediato del controllo dell'Organismo è costituito dalle regole cautelari stabilite dal modello di prevenzione dei reati, allo scopo di verificarne l'adeguatezza e la concreta osservanza. Dato che si tratta di obblighi privi di un più penetrante contenuto impeditivo dell'altrui attività, solo indirettamente, l'adempimento di tali obblighi potrà eventualmente contribuire ad ostacolare la realizzazione del fatto di reato.

In altri termini, le funzioni nelle quali si sostanzia l'incarico dell'OdV riguardano non direttamente l'attività dell'ente e i comportamenti dei suoi membri al fine di prevenire concreti episodi delittuosi, bensì la verifica della costante osservanza e concreta idoneità del Modello organizzativo a minimizzare il rischio di reati [ 14]. La differenza emerge in modo chiaro se si considera la diversa funzione posta in capo al Collegio Sindacale, organo sociale di controllo in capo ai cui membri si riconosce pacificamente una posizione di garanzia penalmente rilevante ai fini dell'art. 40, co. 2, c.p., ovvero un vero e proprio obbligo di controllo sui comportamenti degli amministratori. I sindaci sono infatti titolari di poteri il cui esercizio è potenzialmente idoneo a impedire condotte criminose degli amministratori, e il mancato esercizio dei quali può pertanto fondare imputazioni di responsabilità concorsuale per omesso impedimento della commissione di reati dolosi da parte degli amministratori [15 ].

Da sottolineare che tale orientamento che esclude la sussistenza della posizione di garanzia in capo ai membri dell'Odv trova riscontro anche nella giurisprudenza di legittimità da ultimo pronunciatasi sull'argomento, secondo la quale non sarebbe mai configurabile una posizione di garanzia in capo al membro dell'Odv, tale per cui quest'ultimo sarebbe obbligato a impedire la scelta aziendale operata dai vertici societari (Cass., sez. IV, 18168/2016).

3. Conclusioni

Il panorama giurisprudenziale rivela dunque una "pericolosa" e recente tendenza di alcuni giudici di merito, sulla scorta di quanto affermato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 4677/2014, a conferire all'Organismo di Vigilanza un potere impeditivo delle condotte poste in essere dai vertici dell'ente con possibilità, quindi, di sindacato sull'attività gestoria; ponendosi così in netto contrasto con quanto da sempre affermato dalla dottrina e anche dalla giurisprudenza (Cass., sez. IV, n. 18168/2016), e con il dettato normativo del D.lgs. n. 231/2001, che hanno da sempre riconosciuto in capo all'OdV esclusivamente un ruolo preventivo e non, invece, impeditivo di fatti illeciti.

Queste decisioni infatti, pur non arrivando (per ora) a riconoscere in capo ai componenti dell'OdV la configurabilità di una responsabilità per omesso impedimento dell'evento di reato ai sensi dell'art. 40, co. 2, c.p., come è stato attentamente osservato finiscono "col candidare impropriamente i componenti dell'Organismo ad assumere il ruolo di garante, rilevante sul piano della responsabilità penale personale" [16 ].

Nella speranza che la Corte di Cassazione possa fare chiarezza sul punto prima che qualche Giudice si spinga fino a condannare i membri dell'OdV per non aver impedito un reato rilevante ai sensi del D.lgs. n. 231/2001, commesso da un organo dell'ente nell'interesse o vantaggio dello stesso, al momento non resta che prendere le distanze da tali recenti approdi giurisprudenziali.

a cura di Avv. Luigi Tassinari Studio legale Baccaredda Boy

Note:

[ 1] Trib. Vicenza, sez. penale, 17.06.2021 (ud. 19.03.2021) n. 348, c/Banca Popolare di Vicenza in l.c.a., p, 797.
[2 ] I primi commentatori non hanno esitato ad evidenziare questa problematica. Tra tutti, SANTORIELLO, Autonomia, indipendenza ed operato dell'Odv: note alla sentenza sul caso Banca Popolare di Vicenza, in Giur. pen., 2021, 7-8, p. 4, secondo il quale se "i giudici vicentini hanno inteso ipotizzare la presenza, in capo ai membri dell'OdV, di un potere – con conseguente obbligo – di impedimento delle altrui condotte illecite, si rischia di cadere in un equivoco che si sta recentemente affacciando nella giurisprudenza di merito ovvero nell'attribuzione in capo all'Organismo di Vigilanza del dovere di impedimento di fatti illeciti commessi all'interno dell'azienda, equiparando così in maniera impropria, l'OdV al collegio sindacale".
[ 3] Trib. Milano, sez. II, 7.04.2021 (ud. 15.10.2020) n. 10748, c/Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., pp. 294-295.
[4 ] SANTORIELLO, Non c'è due senza tre: la giurisprudenza riconosce nuovamente in capo all'Organismo di Vigilanza un ruolo di sindacato sulle scelte di gestione dell'azienda, in Giur. pen., 2021, 5, p. 5.
[ 5] FUSCO – FRAGASSO, Sul presunto obbligo di impedimento in capo all'organismo di vigilanza: alcune note a margine della sentenza BMPS, in Sistema Penale, 10/2020, p. 114.
[6 ] Ivi, p. 125.
[7 ] Cass. pen., sez. V, 30.01.2014 (ud. 18.12.2013) n. 4677, c/Impregilo S.p.A.
[8] In riferimento alla sentenza n. 4677/2014 della Corte di Cassazione, Sez. V, tra tutte, cfr. PALIERO, Responsabilità degli enti e principio di colpevolezza al vaglio della Cassazione: occasione mancata o definitivo de profundis?, in Le soc., 2014, n. 4, p. 476: «funzioni di controllo diretto e totale degli atti di gestione semmai pertengono ai Sindaci e non certo all'Organismo di Vigilanza».
[9 ] «Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo».
[10 ] FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, Milano, 1979, p. 189.
[11 ] In questi termini, CENTONZE, Controlli societari e responsabilità penale, 2009, p. 123.
[ 12] Tra i molti, ALESSANDRI, I soggetti, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, ID., (a cura di), Milano, 2002, p. 42; PIERGALLINI, Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva di un dogma, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, pp. 571 ss.; GIUNTA, Controllo e controllori nello specchio del diritto penale societario, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, p. 610, CONSULICH, Vigilantes puniri possunt. I destini dei componenti dell'organismo di vigilanza tra doveri impeditivi e cautele relazionali, in Riv. Trim. dir. Pen. Econ., 2015, p. 446.
[13 ] Linee guida 2021, p. 92.
[14 ] In tal senso, cfr. FIORELLA, voce Responsabilità da reato degli enti collettivi, in CASSESE (dir.), Dizionario di diritto pubblico, V, Milano, 2006, p. 5105.
[15 ] Tra le più recenti, Cassazione penale sez. V, 03/11/2020, n.13382, in Cass. pen., 2021, p. 2751. A titolo esplicativo si riporta la massima: «I componenti del collegio sindacale sono titolari di una posizione di garanzia, nello svolgimento dei poteri di controllo e vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto da parte degli amministratori, sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato e sull'andamento generale dell'attività sociale, non solo rispetto ad ogni illecito idoneo a depauperare il patrimonio della società, ma anche a tutte le condotte di reato, inerenti all'oggetto sociale, suscettibili di determinare un indebito arricchimento dell'ente».
[ 16 ]BLAIOTTA, L'Organismo di Vigilanza: struttura, funzione e responsabilità, in Sistema Penale, 16 novembre 2021, p. 5.