Consip, legittima esclusione da gara su ipotesi reati contro la Pa

La V Sezione del Consiglio di Stato, sentenza n. 5424 del 17 settembre scorso, ha bocciato il ricorso di “Romeo Gestioni” e “Consorzio Romeo” contro l'esclusione disposta da Consip dalla gara di oltre un miliardo di euro per l'affidamento dei servizi integrati, gestionali e operativi, presso immobili adibiti prevalentemente a uso ufficio, in uso a pubbliche amministrazioni (c.d. Gara FM4). Alla base della decisione della Centrale Acquisti vi erano le indagini della Procura della Repubblica di Roma dalle quali era emersa l'ipotesi di gravi reati contro la Pa legati al tentativo di Alfredo Romeo - che controlla indirettamente le società - di ottenere in cambio della dazione di 100mila euro al Direttore Sourcing Servizi e Utility di Consip informazioni riservate sulle offerte dei concorrenti. In tal modo violando le regole del codice deontologico di Consip e, soprattutto, i principi di libera concorrenza e parità di trattamento negli appalti pubblici.

In particolare, prendendo posizione su di una questione controversia in giurisprudenza, il Collegio ha optato per una «nozione di errore professionale comprensiva di qualsiasi comportamento scorretto, non necessitante di accertamento coperto da giudicato, in grado di incidere sulla credibilità professionale dell'operatore». «Una tale linea interpretativa – spiega la decisione -, senza smentire la tassatività dei casi di esclusione ne opera, in prospettiva funzionale, una interpretazione estensiva (seppur non analogica), ricomprendendovi tutte le condotte non solo tecnicamente caratterizzate da (grave) negligenza adempitiva ma anche quelle più comprensivamente ispirate a mala fede (di suo idonea ad operare anche nella fase formativa del contratto in fieri e parimenti, se non maiori causa, espressive di complessiva inaffidabilità morale del concorrente)».

Per i giudici di Palazzo Spada dunque «l'acquisizione (o anche solo il tentativo di acquisizione) di informazioni riservate costituisce, nel plausibile e motivato intendimento della stazione appaltante, condotta professionale gravemente scorretta, in quanto oggettivamente idonea ad acquisire un vantaggio competitivo e, quindi, ad alterare una competizione concorsuale ed una programmata esecuzione negoziale fondata sull'affidabilità professionale, sulla genuina e non altrimenti condizionata qualità dell'offerta, sulla trasparenza nei rapporti con l'Amministrazione committente e, più in generale, sulla correttezza ed integrità professionale che si esigono da chi aspiri a conseguire ed eseguire commesse pubbliche». Mentre, chiarisce la sentenza rispondendo ad un diverso motivo di ricorso, «non è dato pretendere dalla stazione appaltante un autonomo ed approfondito accertamento, per il quale difetterebbero oltretutto le necessarie competenze, delle circostanze emerse in sede penale, in ordine alle quali è bensì necessario ma anche sufficiente: a) l'indicazione della idoneità della fonte (che, nella specie, è rappresentata dalla autorità giudiziaria); b) la verifica di pertinenza dei fatti ai fini della loro attitudine a dimostrare la negligenza o la mala fede del concorrente; c) il controllo di rilevanza degli stessi, anche sotto il profilo della consistenza e gravità; d) la trasfusione delle ridette valutazioni in congruo ed esplicativo supporto motivazione».

Riguardo poi la portata del cosiddetto “self cleaning”, a cui si è appellato il ricorrente, tali misure, conclude la Corte, consistenti nel sostegno e monitoraggio dell'impresa, nell'ottica della prospettica sterilizzazione delle misure interdittive penali, al fine di prevenire ed evitare l'estromissione dell'impresa dal mercato, non possono che operare pro futuro, «senza poter impedire l'operatività della clausola di estromissione dalla procedura».
Per lo Studio Lipani Catricalà & Partners, che ha assistito Consip (con Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Anna Mazzoncini) «dalla pronuncia deriveranno conseguenze importanti sia, in generale, sugli obblighi di comportamento degli operatori economici che partecipano alle gare pubbliche sia, in particolare, su altri contenziosi avviati innanzi al Tar Lazio dalla Romeo Gestioni e dal Consorzio Romeo per esclusioni già disposte in altre gare indette da Consip: contenziosi la cui trattazione era stata più volte rinviata in attesa della decisione del giudice di appello».

Consiglio di Stato - Sentenza 17 settembre 2018 n. 4524