Immobili: nullo il contratto se la fideiussione è inferiore alla caparra concordata

È nullo il contratto preliminare avente a oggetto un edificio da costruire in relazione al quale sia rilasciata, posteriormente alla firma del contratto, una fideiussione di importo inferiore alla caparra confirmatoria convenuta nel contratto preliminare stesso.
Lo afferma la Cassazione nell'ordinanza n. 19510 del 18 settembre 2020.
La decisione verte sull'applicazione dell'articolo 2 del Dlgs. 122/2005, secondo il quale all'atto della stipula di un contratto preliminare che abbia come finalità il trasferimento della proprietà su un immobile da costruire «il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio e a consegnare all'acquirente una fideiussione … di importo corrispondente alle somme» che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del rogito.
Il tema è, dunque, quello della sorte del contratto preliminare quando la fideiussione non sia mai rilasciata o sia rilasciata posteriormente alla stipula del contratto preliminare o sia stata rilasciata per un importo inferiore a quello prescritto dalla legge.
Ora, la decisione n. 19510 è importante perché si distacca (trattando un caso sensibilmente diverso) da quanto deciso dalla Cassazione n. 30555 del 22 novembre 2019: in quest'ultima decisione è stato affermato che la nullità del contratto preliminare non può essere pronunciata, seppur la fideiussione sia stata rilasciata posteriormente alla stipula del contratto preliminare, quando non si sia manifestata l'insolvenza del venditore e non risulti in alcun modo pregiudicato l'interesse del promissario acquirente.
In questa situazione di non pregiudizio, infatti, la domanda di nullità configura un abuso del diritto in quanto sarebbe preordinata non a realizzare la tutela prescritta dalla legge a favore del promissario acquirente bensì a permettere a costui di spogliarsi delle obbligazioni dal medesimo assunte nel contratto preliminare. Qualora il legislatore istituisca una fattispecie di “nullità relativa” (eccepibile, cioè, da uno solo dei contraenti), come tale intesa a proteggere in via diretta e immediata, non un interesse generale, ma anzitutto un interesse particolare, l'interprete deve essere attento a circoscrivere l'ambito della tutela privilegiata nei limiti in cui viene davvero coinvolto l'interesse protetto dalla nullità, determinandosi altrimenti conseguenze distorte o anche opportunistiche.
Nel caso, invece, esaminato dall'ordinanza n. 19510 si aveva un caso di rilascio di fideiussione posteriore al contratto preliminare per un importo inferiore a quello prescritto dalla legge: in questa ipotesi, secondo la Cassazione, la domanda di nullità risulta giustificata perché non configura «alcuna forma di abuso del diritto».

Corte di cassazione – Sezione II – Ordinanza 18 settembre 2020 n.19510