La svolta del silenzio delle amministrazioni pubbliche: luci ed ombre della riforma del Decreto Semplificazioni

Nel 1902 il Consiglio di Stato, con la famosa sentenza "Longo", poneva le prime coordinate in tema di silenzio della Pubblica Amministrazione.

Come garantire tutela al privato dinanzi all'inerzia dell'amministrazione – e quindi in assenza di un provvedimento amministrativo – quando l'unico rimedio giurisdizionale all'epoca previsto dalla legge Crispi prevedeva l'impugnazione di provvedimenti, per di più definitivi, al fine di annullarli? La soluzione a quel tempo individuata dal giudice amministrativo consisteva nell'equiparare il silenzio ad un rifiuto espresso, attivabile seguendo un percorso a dir poco tortuoso: trascorso un tempo "congruo" dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, occorreva presentare alla Pubblica Amministrazione rimasta inerte una diffida ad adempiere e, trascorso un ulteriore periodo "adeguato", il perdurante silenzio acquisiva il significato di un rifiuto, impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.

Da allora, e negli ultimi 120 anni, è stata percorsa molta strada: dal rapporto potere-soggezione tra parte pubblica e privata si è infine giunti ad una concezione di amministrazione erogatrice di servizi nei confronti dei privati. Analogamente, la disciplina del silenzio è andata evolvendosi da escamotage giuridico, per consentire il ricorso in assenza di un provvedimento, ad esito significativo – seppur non auspicabile – del procedimento amministrativo.

Il nuovo comma 8-bis dell'art. 2 della L. n. 241/1990, introdotto dall'art. 12, comma 1, lett. a, n. 2 del D.L. n. 76/2020, rappresenta l'ultimo passo di questo percorso evolutivo, prevedendo l'inefficacia delle determinazioni adottate dalla Pubblica Amministrazione successivamente allo scadere dei termini previsti dalla L. n. 241/1990 in ordine a:

• determinazioni da rendere nel modulo procedimentale di conferenza dei servizi semplificata (art. 14 bis, comma 2, lett. c);

• acquisizione di assensi, concerti e nulla osta da parte di altre amministrazioni (art. 17-bis, commi 1 e 3)

• silenzio assenso formatosi nei procedimenti ad istanza di parte (art. 20, comma 1)

• assenso senza condizioni formatosi a seguito della mancata partecipazione dell'amministrazione alla conferenza dei servizi simultanea o in caso di partecipazione senza avere espresso la propria posizione (14-ter, comma 7)

• provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti a seguito di presentazione di segnalazione certificata di inizio attività (19, commi 3 e 6-bis, primo periodo).

Balza agli occhi come il legislatore, rendendo perentori tutti i termini sopra indicati, non abbia previsto l'invalidità dei provvedimenti adottati oltre tali termini, bensì la loro inefficacia. Com'è noto, validità ed efficacia dell'atto amministrativo sono concetti distinti, in quanto la prima attiene alla conformità dell'atto alla fattispecie normativa che lo disciplina, mentre la seconda riguarda l'attitudine concreta dell'atto a produrre effetti.

Pertanto, un atto illegittimo può essere efficace (e di norma lo è, finché non venga annullato in autotutela o in via gerarchica o giurisdizionale) viceversa un atto legittimo può essere inefficace (si pensi agli atti limitativi della sfera giuridica degli interessati di cui all'art. 21-bis L. n. 241/1990 che acquistano efficacia solo in seguito alla loro comunicazione ai destinatari).

Le conseguenze applicative della scelta del legislatore in favore dell'inefficacia, anziché dell'invalidità degli atti adottati oltre i termini, sono notevoli. Anzitutto, diversamente da prima, le ipotesi in cui il trascorrere del tempo consuma il potere dell'amministrazione diventano oggi una regola generale. Ogniqualvolta si versi in una delle ipotesi contemplate dalla norma – e tra queste ipotesi rientra l'art. 20, comma 1, che pone a sua volta la regola generale del silenzio assenso per i procedimenti ad istanza di parte, ad eccezione delle ipotesi del comma 4 – la scadenza del termine impedirebbe alla pubblica amministrazione di esercitare il proprio potere, seppur tardivamente, salva l'ipotesi dell'autotutela. E ciò, si badi bene, anche nel caso in cui la pubblica amministrazione intendesse concludere tardivamente il procedimento con un provvedimento espresso favorevole al privato.

Inoltre, la previsione di inefficacia del provvedimento adottato fuori termine comporta conseguenze anche con riferimento alla tutela. Infatti, mentre la rimozione di un provvedimento illegittimo – e dei suoi effetti – deve essere necessariamente essere pronunciata dall'amministrazione che lo ha emanato o da un giudice, l'inefficacia, e quindi l'inettitudine di un atto a produrre effetti, è dichiarata ex ante dalla legge. E' qui evidente l'intenzione del legislatore di favorire al massimo il cittadino, evitandogli l'onere di impugnare le determinazioni tardive dell'amministrazione che potrebbero insidiare il provvedimento favorevole ottenuto tramite silenzio. Ma quello che dovrebbe essere un punto di forza della riforma, potrebbe nei fatti diventare un punto di debolezza. Infatti il nostro ordinamento – ad oggi – non conosce una azione di accertamento dell'inefficacia dei provvedimenti amministrativi, come quella invece prevista dall'art. 31 CPA per la nullità.

Ne consegue che l'impossibilità di ottenere una sentenza dichiarativa dell'inefficacia delle determinazioni tardive potrebbe dare luogo – in particolare nelle fattispecie in cui sia dubbia la decorrenza del termine di conclusione del procedimento o la sussistenza di cause di sospensione o interruzione del procedimento – a situazioni di incertezza che rischierebbero di complicare, anziché semplificare, la vita dei cittadini e degli operatori economici. In attesa che sul punto si consolidi un orientamento giurisprudenziale, le soluzioni finora individuate propendono per l'estensione analogica dell'azione ex art. 31 CPA di declaratoria della nullità anche per i casi di inefficacia previsti dall'art. 2, comma 8-bis, in commento.

*Carlo Spampinato, avvocato, Associate Partner, Rödl & Partner

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