Franchising e abuso di dipendenza economica: dall'AGCM un nuovo impulso

Il 25 novembre 2020, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ("AGCM") ha avviato un'istruttoria nei confronti del gruppo Benetton per un sospetto abuso di dipendenza economica in merito a due contratti di franchising aventi ad oggetto la vendita dei prodotti a marchio Benetton.

L'AGCM si è attivata su segnalazione di un ex franchisee Benetton, il quale ha denunciato la presenza nei contratti di franchising che aveva stipulato di una serie di clausole che avrebbero determinato una dipendenza economica strutturale dell'affiliato nei confronti dell'affiliante e ne avrebbero ostacolato lo svolgimento in utile dell'attività aziendale, fino a causarne la cessazione.

In sintesi, tali clausole prevedevano, tra l'altro:

a): un notevole impegno economico per la progettazione e la realizzazione del punto vendita interamente a carico dell'affiliato, che doveva accettare i costi stimati da Benetton e affidarsi ai suoi professionisti anche per lo sviluppo del progetto architettonico e per l'acquisto dell'arredamento del negozio, pena la risoluzione del contratto;

b) molteplici obblighi a carico dell'affiliato, quali il divieto di cedere il contratto, il divieto di mutare la compagine sociale senza la preventiva approvazione del franchisor, l'obbligo dell'affiliato di mantenere un magazzino sufficientemente ampio, con un meccanismo di riassortimento automatico per alcuni prodotti, l'obbligo di conformarsi alle direttive del franchisor sulla tempistica degli ordini delle merci e l'irrevocabilità delle proposte d'acquisto, etc.

Secondo l'analisi preliminare dell'AGCM, gli impegni e gli oneri posti a carico dell'affiliato in base ai contratti di franchising erano tali da configurare uno squilibrio eccessivo nei rapporti tra il franchisor e il franchisee, rendendo a quest'ultimo difficoltoso, se non impossibile, ricercare sul mercato alternative commerciali soddisfacenti e da determinare, pertanto, la dipendenza economica dell'affiliato dall'affiliante.

In particolare, il fulcro dell'attività commerciale dell'affiliato, consistente nella definizione degli ordini di acquisto, risulterebbe assoggettato alla volontà discrezionale del franchisor, non solo in termini di tempistica, ma anche di quantitativi e assortimenti, che risultavano sproporzionati rispetto alle normali esigenze dell'affiliato.

Si tratta del terzo procedimento in materia di abuso di dipendenza economica, nell'arco di pochi mesi, promosso dall'AGCM (i due precedenti sono stati avviati nei confronti di società operanti nel settore della distribuzione di quotidiani e dei servizi postali), a testimonianza del nuovo attivismo manifestato dall'Autorità nei confronti di un istituto finora quasi mai utilizzato.

L'abuso di dipendenza economica è descritto dall'art. 9 della L. n. 192/1998 come la situazione in cui un'impresa è in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nei rapporti commerciali con un'altra impresa, tenuto conto anche della reale possibilità per l'impresa che subisce l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

La norma in esame tipizza tre ipotesi che costituiscono le manifestazioni più rilevanti dell'abuso di dipendenza economica, ovvero:

• il rifiuto di vendere o di comprare;

• l'imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie;

• l'interruzione arbitraria delle relazioni commerciali.

Quando si verifica una situazione di abuso di dipendenza economica, si producono due tipi di conseguenze:

• sul piano civilistico, l'accordo con il quale si è realizzato l'abuso di dipendenza economica è nullo, con il conseguente diritto al risarcimento del danno in capo dell'impresa che ha subìto l'abuso;

• sul piano amministrativo, l'AGCM può, ai sensi della L. n. 287/1990, irrogare all'impresa che ha abusato della dipendenza economica di un'altra sanzioni pecuniarie fino al 10% del fatturato totale dell'impresa stessa, qualora non ottemperi al provvedimento di diffida emanato dalla medesima Autorità.

Sebbene la L. n. 192/1998 riguardi la subfornitura industriale, l'abuso di dipendenza economica è ormai considerata una figura applicabile, in via generale, a qualsiasi rapporto contrattuale tra imprese sorretto da logiche di decentramento produttivo. I contratti di franchising rientrano quindi pienamente nell'ambito applicativo della norma in esame.

Finora la giurisprudenza, pur riconoscendo, nella sua parte maggioritaria, l'applicabilità dell'art. 9 L. n. 192/1998 anche ai contratti di franchising, ha sempre negato l'esistenza di una posizione di dipendenza economica dell'affiliato nei confronti dell'affiliante, non ravvisando gli estremi dell'abuso di dipendenza economica nei termini indicati nella norma e conseguentemente rigettando le relative domande proposte dai franchisees. In questo senso, di recente, si sono espressi: App. Roma, 1.3.2018; Trib. Monza, 4.7.2017; Trib. Torino, 9.5/2017; Trib. Roma, 1.4.2017; Trib. Bologna, 5.10.2016; App. Milano, 15.7.2015; Trib. Milano, 6.12.2017.

Il principale motivo per il quale le istanze di tutela degli affiliati sono state disattese dai giudici – al di là della scarsa dimestichezza circa l'applicazione della norma - risiede nel fatto che la giurisprudenza ha finora ritenuto – sia pure con motivazioni spesso assai stringate, superficiali ed approssimative – che l'affiliato, pur in presenza di una situazione di oggettivo eccessivo squilibrio contrattuale, avesse la possibilità di trovare alternative migliori o comunque valide sul mercato, rispetto a quelle rappresentate dal franchisor.

In realtà, l'analisi di molti contratti di franchising utilizzati nella prassi mostra come, in via generale, l'affiliato è spesso tenuto ad effettuare investimenti non facilmente o convertibili in un altro futuro ed eventuale rapporto. Ogni franchisor, infatti, adotta generalmente un sistema distributivo diverso rispetto a quello degli altri franchisors esistenti sul mercato, di talché il franchisee è costretto ad acquisire conoscenze ed a compiere investimenti che risulteranno utili soltanto nei rapporti con quel determinato franchisor, e difficilmente riutilizzabili nei confronti di altri imprenditori che si avvalgano di diversi sistemi.

In altri termini, l'affiliato viene - fisiologicamente - a trovarsi nella situazione di non poter profittare di soddisfacenti alternative sul mercato. Tali alternative, pur presenti in astratto, richiederebbero la perdita di quegli investimenti e di quelle conoscenze, e dunque divengono sostanzialmente non accessibili per l'affiliato.

E' presumibile che, se i provvedimenti dell'AGCM inizieranno a susseguirsi, dato il valore probatorio ormai riconosciuto ai provvedimenti dell'Autorità in ambito civilistico, assisteremo ad un incremento del contenzioso promosso da affiliati o ex affiliati nei confronti dei franchisors, per l'accertamento di situazioni di abuso di dipendenza economica e per il relativo risarcimento dei danni.

a cura dell' avv. . Valerio Pandolfini, Studio legale Pandolfini

( www.consulenzalegalefranchisor.it)

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