Riforma Cartabia/1 Il nuovo procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie

L'articolo 35 del Dlgs 10 ottobre 2022 n. 149 è stato modificato dall'articolo 1, comma 380, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (Legge di Bilancio). La Riforma Cartabia si applicherà pertanto ai procedimenti instaurati dopo il 28 febbraio 2023, mentre i procedimenti già pendenti continueranno ad essere disciplinati dalla normativa anteriormente vigente.
Alla luce dell'imminente entrata in vigore della Riforma, si è pensato di descrivere il nuovo scenario del nuovo procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie attraverso una succinta analisi dei nuovi articoli 473-bis – 473-bis.51 del codice di procedura civile contenuti nel Libro II del Titolo VI– is.
In attuazione della legge delega è stato introdotto un rito modellato su previsioni generali unitarie con l'introduzione nel Libro II del cod. proc. civ. del Titolo VI - bis dedicato ai giudizi in materia di persone, minorenni e famiglie con lo scopo di ridurre le incertezze nate da una disciplina frammentaria che ha per lungo tempo caratterizzato questa materia. Il nuovo titolo fa trasmigrare le norme processuali dal Libro IV cod. proc. civ. al Libro II, sintomo chiaro che il processo non è più disciplinato da un rito speciale sommario, com'era il procedimento per separazione e divorzio (articoli 706 e ss. c.p.c., tutti abrogati) o il rito camerale (articoli 737 e ss. c.p.c.).

Un rito a cognizione piena
Viene così introdotto un nuovo rito a cognizione piena, interamente riscritto, in linea con le garanzie del giusto processo, previste dall'articolo 111, 2 comma, Cost.
L'articolo 473 - bis c.p.c. delinea l'ambito di applicazione del nuovo rito unificato dal quale esulano tutti i procedimenti di giurisdizione volontaria che continuano ad essere regolati dalle norme del rito camerale: tale norma si applica a tutti i procedimenti relativi allo stato delle persone, i minorenni alle famiglie, attribuiti alla competenza del tribunale ordinario, del giudice tutelare e del tribunale per i minorenni. Esulano dal campo di applicazione della novella i procedimenti volti alla dichiarazione di adottabilità, i procedimenti di adozione di minori di età e i procedimenti attribuiti alla competenza delle sezioni specializzate in materia di immigrazione, protezione internazionale libera circolazione dei cittadini dell'Unione Europea.
Il successivo articolo 473 - bis.1. c.p.c. è dedicato alla composizione dell'organo giudicante che è il tribunale che decide in una composizione collegiale: la novella prevede la possibilità di delegare la trattazione e l'istruttoria ad uno dei componenti del collegio. L''intento è quello di estendere l'ambito degli atti delegabili al giudice istruttore/relatore, dominus dello svolgimento dell'intero giudizio, per accelerare la fase di trattazione istruttoria delle controversie. I compiti del giudice relatore in questa fase non sono meramente organizzativi dovendo informare le parti (con lo stesso decreto di fissazione dell'udienza di comparizione) che la difesa tecnica mediante avvocato è obbligatoria e che se ve ne sono i presupposti possono fare istanza per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato nonché della possibilità di avvalersi della mediazione familiare (articolo 473 - bis. 14., 4 comma, c.p.c.).
Per quello che riguarda i procedimenti di responsabilità genitoriale davanti al tribunale per i minorenni che decide con la partecipazione di due giudici onorari, il secondo comma dell'articolo in esame, dispone che non possono essere delegati a questi l'ascolto del minore, l'assunzione delle testimonianze e gli altri atti riservati al giudice.
L'articolo 473 - bis. 2. c.p.c. elenca i poteri del giudice. Il legislatore consente al giudice di nominare il curatore speciale nei casi previsti dalla legge, adottare provvedimenti opportuni anche in deroga al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, previsto dall'articolo 112 c.p.c., nonché disporre mezzi di prova al di fuori dei limiti di ammissibilità contemplati dal codice civile.
La norma non specifica quali siano i provvedimenti opportuni che possono essere adottati perché il legislatore ha preferito adottare un'espressione che ne indichi la finalità, ossia, prestare la massima tutela del minore. E' comunque, prevista una clausola di salvaguardia, in quanto qualora vengano esercitati poteri istruttori d'ufficio, il giudice è comunque tenuto a garantire il contraddittorio con le parti consentendo loro di dedurre mezzi di prova contraria.
Il secondo comma dello stesso articolo prevede la possibilità per il giudice di ordinare indagini patrimoniali anche quando non vengono in rilievo diritti indisponibili, come quelli della prole.
L'articolo 473 - bis. 3. c.p.c. indica i poteri del pubblico ministero che ha un ruolo sia come soggetto interventore nei procedimenti riguardanti minori, sia come parte processuale autonoma.
L'articolo 1 comma 23 lettera e) della legge delega 26 novembre 2021, n. 206 aveva demandato al Governo l'introduzione di previsioni volte a "disporre l'intervento necessario del pubblico ministero, ai sensi dell'articolo 70 del codice di procedura civile, fermo restando il potere del pubblico ministero nei procedimenti di cui agli articoli 330, 332, 333, 334 e 335 del codice civile e in quelli di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184, di proporre la relativa azione", norma rimasta inattuata perché si equiparano le posizioni del Pm interventore necessario (articolo 70 c.p.c.) a quelle in cui allo stesso è demandato il potere di esercitare l'azione. Il legislatore delegato ha invece delimitato i poteri istruttori del Pm nelle ipotesi in cui può esercitare l'azione, cosa non richiesta dal legislatore delegante con il rischio che si incorra in un eccesso di delega.
Nella norma sono inoltre confluiti i poteri indicati dall'articolo 9 della legge 4 maggio 1983 n. 184 in tema di adozione che prevede che il ricorso sia inoltrato dal pubblico ministero assunte le necessarie informazioni e quelli dell'articolo 403 codice civile in forza del quale il pubblico ministero può assumere sommarie informazioni e disporre eventuali accertamenti.
L'articolo 473 bis. 4. disciplina l'ascolto del minore.
Come noto, l'istituto dell'ascolto del minore ha trovato piena cittadinanza nel nostro ordinamento tenuto conto delle convenzioni internazionali ed europee sulla tutela dei minori nonché della giurisprudenza di legittimità. La novella esclude l'ascolto allorché risulti pregiudizievole per il minore o appaia del tutto privo di utilità: la scelta del legislatore tiene conto delle recenti indicazioni della giurisprudenza di legittimità. E' utile rammentare una recente ordinanza della Suprema Corte (Cass. civ., 8 novembre 2022 n. 32876) che dopo aver premesso che l'ascolto del minore dodicenne o anche di età inferiore se capace di discernimento costituisce una modalità tra le più rilevanti di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse, ha affermato che l'audizione può essere omessa solo nel caso in cui sia in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superflue ovvero sussistano particolari ragioni che lo sconsiglino che vanno specificatamente indicate.
A differenza di quel che prevede l'articolo 336- bis cod. civ., ora si esclude che l'audizione del minore possa essere delegata dal giudice relatore ad altri soggetti e come ricordato più sopra, neanche ai giudici onorari. Il legislatore ha dunque, riconosciuto - come affermato dalla sentenza Corte costituzionale 30 gennaio 2002 n. 1 e alla luce della normativa sovranazionale - che l'ascolto del minore incide sul profilo dell'attuazione della garanzia del contraddittorio.
Quali le conseguenze processuali della sua violazione? Questo profilo non è chiarito dalla Riforma Cartabia. Si potrebbe dire che in applicazione del principio di tassatività delle ipotesi di rimessione al primo giudice prevista dall'articolo 354 cod. proc. civ., sia da escludere che il giudice di appello disponga la rimessione in caso di mancato ascolto del minore nei procedimenti in cui tale ascolto è previsto, benché l'omissione dell'adempimento determini nullità della sentenza. I minori infatti, non possono considerarsi parti vere e proprie (formali) del procedimento, lo sono però in senso sostanziale, infatti la finalità del loro ascolto è funzionale alla miglior tutela dei relativi interessi, cosicché il mancato ascolto non determina alcuna nullità procedimentale.
Ma si può anche sostenere che incidendo il mancato ascolto sulla garanzia del contraddittorio, l'ipotesi rientri nel 1 comma dell'articolo 354 cod. proc. civ.
Quanto alle modalità dell'ascolto, l'articolo 473 - bis. 5. c.p.c. dispone che devono essere tali da assicurare la serenità e riservatezza del minore: pertanto, i genitori difensori e il curatore speciale possono assistere all'audizione solo previa autorizzazione del giudice.
L'ascolto del minore è condotto dal giudice il quale può farsi assistere da esperti dispone il 1 comma.
Occorre ricordare che quello del giudice è un potere-dovere, non una scelta discrezionale o, ancor meno, arbitraria: quando le sue conoscenze, che sono quelle che egli possiede come un quisque de populo (articolo 115, comma 2, c.p.c.), non sono in grado di rispondere al bisogno di tutela e alla postulazione di giudizio, il giudice può e deve incaricare un esparto.
La norma disciplina sia l'ascolto diretto, ossia, quello svolto dal giudice sia l'ascolto assistito, ossia quello in cui l'audizione avviene con l'assistenza di un esperto in psicologia o psichiatria infantile.
Il giudice deve procedere in ogni caso alla video registrazione della sua audizione e laddove non sia possibile procedere con questa modalità, il processo verbale dell'ascolto deve descrivere dettagliatamente il contegno del minore. Si precisa che questa previsione normativa avrà piena attuazione solo dopo l'adozione del decreto ministeriale che doti gli uffici degli strumenti tecnologici necessari alla video registrazione: sul punto si ricorda che l'articolo 152- quinquies disposizioni di attuazione al codice di procedura civile prevede che "con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi automatizzati del ministero della giustizia sono stabilite le regole tecniche per la registrazione audiovisiva la sua conservazione e il suo inserimento nel fascicolo telematico."
Conseguentemente, è stato abrogato dall'articolo 2, 1 comma, lettera b) del Dlgs 10 ottobre 2022, n. 149 l'articolo 38 - bis delle disposizioni di attuazione al codice civile che riconosceva alle parti la facoltà di seguire l'ascolto senza autorizzazione del giudice in presenza di mezzi idonei, quali vetro specchio e impianto citofonico. Inoltre l'udienza è fissata in orari compatibili con gli impegni scolastici del minore.
L'articolo 473 bis. 6. c.p.c. prevede che il giudice ascolti senza ritardo il minore qualora rifiuti di incontrare uno o entrambi i genitori. L'ascolto senza ritardo è finalizzato ad assicurare una tutela del minore nei casi in cui possa essere compromesso il mantenimento di un rapporto affettivo sia con un genitore che con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale.
La norma accoglie le indicazioni della giurisprudenza comunitaria la quale ha più volte sottolineato che nel caso in cui sussista un conflitto di interessi con il minore, si trovi un giusto equilibrio fra tutti gli interessi stessi, attribuendo rilievo, comunque, alle esigenze del minore.