I privati e gli accordi di programma nella pianificazione del territorio

"L'accordo di programma è una species del più ampio genus degli accordi fra amministrazioni regolati dall'art. 34, d.lgs. n. 267/2000 e, in via residuale, dall'art. 15, l. n. 241/1990, costituisce un modulo di semplificazione procedimentale per la definizione ed attuazione di opere, interventi o programmi di intervento che interessano più amministrazioni e non è qualificabile alla stregua di un qualsiasi contratto civilistico o negozio ai sensi del codice civile.
Con particolare riferimento al settore della programmazione del territorio, la presenza e l'intervento di soggetti privati nelle fasi preliminari dell'accordo di programma, in vista di uno sviluppo che potenzialmente poteva coinvolgere attività ed interessi dei medesimi, non implica alcuna responsabilità per l'amministrazione che decide di recedere dal processo formativo dell'accordo, né i suddetti soggetti sono titolari di una situazione di affidamento giuridicamente rilevante sulla conclusione dell'accordo di programma, ma solo di un interesse di mero fatto".

Cons. di Stato - Sezione IV sent. 2999 del 13 aprile 2021

Un'impresa privata propone a due Comuni di attivarsi presso la Regione (Lombardia) per concludere un accordo ex art. 34 d. lgs. 267/2000, avente ad oggetto la realizzazione di una stazione di una metro-tranvia alla quale affiancare – nell'ambito di un'iniziativa pubblico-privata da concertare successivamente con le autorità competenti - un parcheggio "interscambio" e un centro commerciale.

Uno dei Comuni promuove, nel 2008, la conclusione del possibile accordo di programma presso la Regione, la quale avvia l'iter di legge; senonché, con nota del 2010, il medesimo Comune dichiara di non voler più concludere l'accordo in parola.

L'impresa privata impugnava tale ultimo atto e, nelle more del giudizio di primo grado, il Comune recedente precisava che, di fatto, erano venuto meno ragioni di utilità della stazione e che riteneva l'opportunità di rinviare alla redazione del P.G.T. un'organica disciplina del territorio; il P.G.T. veniva poi approvato, confermando il diverso orientamento assunto dal Comune sulla localizzazione della stazione.

Il TAR respingeva il ricorso, confermando la legittimità del recesso da parte del Comune dalla fase pre-accordo, e l'impresa impugnava la sentenza avanti al Consiglio di Stato.

Prescindendo da questioni processuali, la sentenza presenta due motivi di interesse sostanziale: la precisa perimetrazione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, dell'accordo di programma ed il correlato tema dell'affidamento che può legittimamente nutrire il privato sulla conclusione di esso.

Quanto al primo aspetto, il Consiglio di Stato precisa che l'accordo di programma costituisce "...una species del più ampio genus degli accordi di programmazione negoziata (...) e, in linea ancora più generale, dell'istituto degli accordi fra amministrazioni di cui all'art. 15 legge n. 241 del 1990, che ne scandisce la disciplina residuale, per quanto non espressamente previsto in quella speciale dell'art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000...".

Esso configura un modulo di semplificazione per l'individuazione, la definizione e procedimentalizzazione di interventi o programmi di intervento sulla base dell'azione integrata di più amministrazioni aventi competenza primaria, coordinate dall'ente territorialmente sovraordinato, ovvero, nella fattispecie, la Regione.

Le amministrazioni con competenza primaria, ovvero i Comuni nel nostro caso, assumono pari dignità in ragione della coessenzialità dell'apporto di ciascuna di esse ma, sottolinea la sentenza, l'accordo concluso non è qualificabile alla stregua di un qualsiasi contratto civilistico o negozio stipulato in base al codice civile, giacché il consenso si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della "promozione" dell'accordo, sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell'accordo di programma, che solo a quel punto può dirsi completo e perfetto.

Ciò premesso, il ripensamento del Comune, che dapprima ha promosso l'avvio dell'attività in sede regionale e poi ha ritenuto di recedere, non è apprezzabile secondo gli schemi del diritto privato del recesso dalle trattative, poiché ciascun ente rimane libero di addivenire o meno alla conclusione dell'accordo di programma e dunque di rivalutare l'opportunità di giungere al suo perfezionamento, specialmente in presenza di sopravvenienze in fatto che modificano la situazione, nella fattispecie enunciate e documentate dal Comune.

Quanto all'aspetto dell'affidamento, va ricordata la matrice civilistica dell'istituto, pur ormai ammesso a pieno titolo tra i codici comportamentali della parte pubblica.

Il tema, nella fattispecie, è tuttavia altro, e, precisamente, riguarda la particolarità, sia procedimentale che come atto finale, dell'accordo di programma.
Sotto il primo profilo, l' art. 34 d. lgs. 267/2000 prevede "un'ipotesi di amministrazione negoziata, con il quale più amministrazioni competenti in procedimenti pluristrutturati o che comunque interessano il territorio di più Comuni concordano le linee di azione per la realizzazione di una determinata opera", nel quale la partecipazione dei privati , o almeno dei privati come imprese interessate a partecipare economicamente all'operazione (la partecipazione dei cittadini è ovviamente discorso tutt'affatto diverso), non è prevista.

Ne deriva, sotto il secondo profilo, l'impossibilità di configurare una potenziale partecipazione del privato all'atto finale.

In sostanza, l'impresa, nella fattispecie, aveva ed ha un ruolo di terzo nella vicenda, così che non è configurabile alcun affidamento ovvero, sotto il profilo dell'interesse, non si supera la soglia dell'interesse di mero fatto.

Osservando la questione sotto un diverso profilo, il Consiglio di Stato precisa infine che, quantomeno nella fattispecie qui analizzata, l'impossibilità di configurare una situazione di affidamento in capo al privato è vieppiù rafforzata dal fatto che nella fattispecie si verte pacificamente in tema di esercizio del potere di pianificazione urbanistica del territorio, attribuito per legge ai Comuni, ai quali compete sia l'individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale sia, più in generale, la possibilità di realizzare anche finalità economico – sociali della comunità locale.

Conclusivamente, stante l'ampiezza e profondità del potere di governo del territorio attribuito ai Comuni a tutela di interessi pubblici primari, risulta confermata l'impossibilità di configurare "...un affidamento definibile come "legittimo", ossia basato non su una mera aspettativa di fatto, ma su circostanze che oggettivamente, univocamente e incontrastabilmente conducano, ragionevolmente e secondo una valutazione rigorosa, a intravedere la futura concessione del bene della vita".

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*A cura di Pierluigi Giammaria, of counsel La Scala Società tra Avvocati