PPP e Contratti di Prestazione Energetica, linee guida a supporto della PA

Il Vademecum si inserisce nel solco del d.l. n. 76/2020 che ha inserito espressamente i contratti di rendimento energetico o prestazione energetica nell'ambito dei contratti di PPP di cui all'art. 180 del d.lgs. n. 50/2016 – volto a promuovere l'utilizzo dello strumento del PPP ai fini della riqualificazione ed efficientamento energetico di edifici pubblici

di Ilaria Gobbato e Lorenzo Ugolini*

04 Luglio 2022

Risale al 13 maggio scorso la pubblicazione, da parte del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri (DIPE), del Vademecum intitolato " PPP & Contratti di Prestazione Energetica (EPC) ".

La pubblicazione del Vademecum si inserisce all'interno di un percorso – in cui un passaggio importante è rappresentato dal d.l. n. 76/2020 che ha inserito espressamente i contratti di rendimento energetico o prestazione energetica nell'ambito dei contratti di PPP di cui all'art. 180 del d.lgs. n. 50/2016 – volto a promuovere l'utilizzo dello strumento del PPP ai fini della riqualificazione ed efficientamento energetico di edifici pubblici.

Tale percorso – come è noto agli operatori del settore – non è stato (e non è) agevole stante le difficoltà connesse all 'inquadramento dell'ECP all'interno della disciplina del PPP: difficoltà, queste, sollevate in più occasioni anche dall'ANAC, perplessa circa la possibilità di rinvenire nell'EPC quell'allocazione sul privato del rischio operativo imprescindibile ai fini della qualificazione del rapporto contrattuale in termini di PPP.

In questo contesto, è evidente come la pubblicazione del Vademecum rappresenti un passaggio importante per fornire alle amministrazioni ed agli operatori del settore indicazioni operative utili alla corretta identificazione del rapporto in termini di PPP e alla sua implementazione: ciò, peraltro, in linea con gli obiettivi di efficienza e riqualificazione energetica declinati dal PNRR.

Il file rouge del Vademecum è chiaro: l'EPC può essere riconducibile nell'alveo del PPP a condizione che l'EPC stesso presenti i caratteri tradizionali di una operazione di PPP, ovvero:
• rilevante durata della collaborazione tra pubblico e privato idonea a consentire a quest'ultimo di recuperare l'investimento effettuato;
• presenza (maggioritaria) di risorse finanziarie private;
• allocazione del rischio operativo in capo all'operatore privato.

Secondo il Vademecum, particolare rilievo deve essere dato proprio a tale ultima caratteristica rispetto alla quale la base di partenza non può che essere rappresentata dalla disciplina del Codice Appalti la quale, ai fini della configurazione di un PPP, pone in capo all'operatore privato, oltre al c.d. rischio "di costruzione" (correlato ad eventi patologici intercorrenti nella fase di costruzione dell'opera energetica, quali, a titolo esemplificativo, ritardi o mancata consegna dell'opera), anche il rischio di disponibilità (i.e. correlato alla incapacità di erogare le prestazioni contrattuali nelle modalità e nelle quantità pattuite) o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, il rischio di domanda dei servizi resi. Rimane ferma la necessità di garantire l'equilibrio economico-finanziario dell'operazione di EPC, da intendersi come contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria e presupposto, questo, per la corretta allocazione dei rischi.

Proprio ai fini di una corretta allocazione dei rischi in capo al privato (elemento, si ripete, imprescindibile nei contratti di PPP), il Vademecum pare tracciare due linee-guida principali che si inseriscono all'interno dei temi portanti del PPP, cioè quelli legati al contenuto dello schema contrattuale e alla necessità di un effettivo monitoraggio da parte della PA durante la fase di gestione (e ciò in linea con i principi e le linee guida confluiti nello schema di contratto-tipo approvato con Delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1116 del 22 dicembre 2020 e con Determina della Ragioneria Generale dello Stato n. 1 del 5 gennaio 2021).

Da un lato, viene frequentemente posta l'attenzione sulla necessità di declinare, all'interno dell'EPC, un solido ed articolato sistema di penali idoneo a "sanzionare" il contraente sia nella fase di costruzione/riqualificazione dell'infrastruttura energetica (con applicazione di penali sulla base di eventuali "giorni di ritardo, in caso di dilazione nell'ultimazione dei lavori di progettazione, di costruzione e di riqualificazione energetica") sia nella fase gestionale.

Con particolare riferimento a quest'ultima fase, ad esempio, l'applicazione di penali potrebbe essere valutata al verificarsi di inconvenienti imputabili alla parte privata (superamento delle tempistiche concordate per l'erogazione dei servizi, disservizi) ovvero al mancato rispetto degli standard qualitativi previsti da contratto.

Dall'altro lato, il Vademecum – in linea con il dettato del Codice Appalti post Decreto Semplificazioni – non indugia nell'evidenziare come la remunerazione per la parte privata debba risultare strettamente connessa ai risultati raggiunti in termini di risparmio ed efficienza energetica, contemplando un c.d. rischio di performance: da qui l'esigenza di avere una chiara "baseline energetica", idonea a rappresentare le condizioni energetiche di partenza sulla base della quale verrà valutato il risparmio energetico conseguito e parametrato il canone (con correlata decurtazione di quest'ultimo "nel caso di mancato raggiungimento del risparmio energetico").

In sintesi, dunque – e come già anticipato – il Vademecum rappresenta un utile strumento di guida per le pubbliche amministrazioni che intendano bandire una procedura di PPP nel settore dell'efficientamento energetico o che si trovino a valutare proposte ad iniziativa privata presentate in applicazione dell'art. 180, co. 15, del d.lgs. n. 50/2016 (si veda, sul punto, il paragrafo del Vademecum dedicato - per l'appunto - alla "valutazione delle proposte"): ciò, peraltro, rispondendo ad un'esigenza del mercato che negli ultimi anni ha vissuto sempre una maggiore implementazione delle procedure di PPP nel settore dell'efficientamento energetico (dal patrimonio all'illuminazione pubblica), procedure che, spesso, hanno visto proprio nel soggetto privato il motore di partenza dell'iniziativa.