Scissione, la (non)vitalità economica in capo al compendio scisso non deve intendersi tout court "ereditata"

L'istituto della scissione societaria rientra nel perimetro delle operazioni straordinarie che rivestono un ruolo importante nella vita dell'impresa. La scissione in particolare, desta somma attenzione in quanto caratterizzata da un segnato polimorfismo, dato che, sulla base del concreto assetto che le società coinvolte intendono imprimere all'operazione, essa può assumere connotazioni strutturali diverse consentendo alle società partecipanti la possibilità di plasmare nel modo più variegato gli effetti contabili dell'operazione sul patrimonio sociale, sulla compagine societaria e gli effetti fiscali delle posizioni dei soggetti coinvolti.

Proprio sul tema del riporto delle posizioni fiscali, l'Agenzia delle Entrate, con la risposta all'interpello n. 111/2022 del 14 marzo prima, e a seguire con la Circolare n. 31 del 1° agosto 2022 , ha segnato un nuovo orientamento che supera i limiti della precedente Circolare n. 9/E del 9/3/2010.

In particolare, la "(non)vitalità economica" della società scissa, a seguito del test effettuato in capo a quest'ultima, non deve essere intesa tout court "ereditata" dal compendio che costituisce oggetto di scissione, se:
a) per effetto della scissione si trasferisce alla beneficiaria "non newco" un ramo d'azienda, il test di vitalità deve essere calcolato avendo riguardo ai dati contabili relativi al compendio scisso;
b) qualora per effetto della scissione vengano trasferiti alla beneficiaria "non newco" beni non integranti un ramo d'azienda, considerata l'oggettiva inesistenza dei dati contabili di cui al comma 7 dell'art. 172, TUIR, relativi agli asset trasferiti, occorre individuare criteri alternativi, come, ad esempio, la presenza di plusvalori latenti nei beni trasferiti.

Con la Circolare di Agosto, sostanzialmente l'Agenzia delle Entrate conferma quanto già aveva espresso precedentemente nella risposta all'interpello n. 111 del 14/03/2022. In tale sede con riferimento al caso prospettato dal contribuente, l'ADE ha escluso il rischio di elusione legato alla compensazione intersoggettiva delle perdite a seguito della condizione di "non vitalità" in quanto la società beneficiaria risultava preesistente alla data di scissione.

In particolare, la società Alfa S.r.l. ("ALFA"), con sede legale in ..., chiede la disapplicazione della disposizione normativa di cui all'articolo 173, comma 10, del D.P.R. n. 917/1986 in relazione a due operazioni di scissione che hanno riguardato la Beta S.p.A. ("BETA") e di cui la ALFA è stata beneficiaria. La Beta S.p.A. è stata costituita nel 2008 come società destinata, all'interno del Gruppo Gamma, a sviluppare e a gestire le attività di generazione di energia da fonti rinnovabili (solare, geotermico, eolico ed idroelettrico). La società opera in numerosi Paesi, ma è una società fiscalmente residente in Italia, redige il proprio bilancio d'esercizio secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS e chiude l'esercizio in data 31 dicembre.

La società BETA è soggetta alla direzione e coordinamento di Gamma S.p.A. che la controlla al 100 per cento e partecipa, in qualità di consolidata, al consolidato fiscale nazionale ex artt. 117 e ss. TUIR, di cui Gamma è il soggetto consolidante.Negli ultimi anni, il Gruppo Gamma ha realizzato un progetto di riorganizzazione e razionalizzazione delle attività del Gruppo che ha previsto, nell'ambito di ciascun Paese, la separazione delle risorse dedicate allo sviluppo sul territorio nazionale dalle funzioni globali, sino a quel momento concentrate in singole società operative, che, pertanto, svolgevano al contempo sia attività locali che attività globali.

A tal fine, si è proceduto alla costituzione di apposite holding companies nazionali volte a gestire, nell'ambito di ciascun paese, le partecipazioni societarie delle singole entità legali cui sono affidate le attività del Gruppo.

A conclusione del Progetto di ristrutturazione societaria, Gamma è divenuta, pertanto, controllante diretta, tra le altre, di una sub-holding italiana, Delta S.p.A. ("Delta"), nella quale sono confluite tutte le partecipazioni e gli attivi afferenti al perimetro nazionale, previa separazione degli stessi dalle strutture/rami d'azienda globali.

Nell'ambito di questo ampio progetto di riorganizzazione delle attività del Gruppo Gamma, si inseriscono, tra l'altro, le operazioni straordinarie che hanno visto coinvolte BETA ed ALFA.

Tra queste operazioni, rileva - ai fini della istanza in oggetto - quella che ha comportato la separazione del ramo italiano di BETA, composto da partecipazioni in società fiscalmente residenti in Italia, diversi impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (i.e. solare, eolica, idrica e geotermica) e uno stabilimento per la produzione di pannelli fotovoltaici dal ramo estero della medesima società.

Tale operazione è stata realizzata mediante la scissione parziale proporzionale di BETA (di seguito, la "Prima Scissione"), in favore di una società neocostituita "ALFA", secondo la sequenza di atti societari così rappresentata:
- ALFA costituita in data 16 settembre 2019 e inizio attività avvenuto con il trasferimento degli asset e degli impianti industriali che hanno consentito alla società di avviare la propria attività operativa, con primo esercizio chiuso al 31 dicembre 2020 e quindi compresa nel perimetro del Consolidato Fiscale Nazionale del Gruppo Gamma a partire dall'anno d'imposta 2020.
- atto di scissione sottoscritto il 19 dicembre 2019, con efficacia reale dal 1° gennaio 2020 (costituzione della Società beneficiaria ALFA);
- attribuzione alla società beneficiaria ALFA del ramo d'azienda italiano di BETA, avvenuto in data 1° gennaio 2020, data da cui decorre l'efficacia reale della scissione.

• "Le Posizioni Soggettive legate alla prima scissione" - La Prima Scissione ha comportato - unitamente alla attribuzione di asset industriali - anche il trasferimento delle posizioni soggettive fiscali: perdite fiscali ed eccedenze ACE a favore di ALFA , determinate, secondo il criterio proporzionale di cui all'articolo 173, comma 4, del TUIR, di seguito riportato:

Posizioni soggettive fiscali trasferite ad ALFA con la prima scissione
-Euro 11.005.894 perdite riportabili al 100%;
-Euro 178.920.903 perdite riportabili all'80%;
-Euro 14.748.687 Ace.

Conseguentemente, a seguito della prima scissione, le posizioni soggettive fiscali rimaste a BETA sono le seguenti:
-Euro 6.359.273 perdite riportabili al 100%;
-Euro 103.381.592 perdite riportabili all'80%;
-Euro 8.521.881 Ace.

• "Le Posizioni Soggettive legate alla seconda scissione" - La Seconda Scissione ha determinato il trasferimento da BETA di ulteriori posizioni soggettive (anche qui, perdite fiscali ed eccedenze ACE) a favore di Alfa determinate, sempre secondo il criterio proporzionale di cui all'art. 173, comma 4, del TUIR, così come da prospetto di cui al citato Allegato 4 e di seguito riportate.

Posizioni soggettive fiscali trasferite ad ALFA con la seconda scissione
-Euro 55.351 perdite riportabili al 100%;
-Euro 899.838 perdite riportabili all'80%;
-Euro 74.175 Ace.

Conseguentemente, a seguito della seconda scissione le posizioni soggettive fiscali rimaste a BETA sono le seguenti:
-Euro 6.300.419 perdite riportabili al 100%;
-Euro 102.424.820 perdite riportabili all'80%;
-Euro 8.443.013 Ace.

Con l' istanza in oggetto, il contribuente chiedeva di voler confermare la sussistenza delle condizioni che consentono la disapplicazione delle limitazioni al riporto delle posizioni soggettive di cui all'articolo 172, comma 7, del TUIR, richiamato dall'articolo 173, comma 10, TUIR, consentendo ad ALFA di utilizzare le Posizioni Soggettive, con riferimento sia alla Prima Scissione, che alla Seconda Scissione.

L'Agenzia delle Entrate nel parere all'interpello in commento, ha stabilito che nell'ambito di un'operazione di riorganizzazione societaria posta in essere attraverso due diverse scissioni nel medesimo periodo d'imposta a favore della stessa beneficiaria (neocostituita già prima dell'atto di scissione ma divenuta operativa con la prima scissione), non si applica il test per il riporto delle perdite fiscali ex art. 172 co. 7 del TUIR (richiamato dall'art. 173 co. 10 del TUIR) in alcuna delle due scissioni:
- nella prima delle due operazioni, del caso di specie, infatti, non è necessario effettuare il test, poiché non è rinvenibile alcun effetto elusivo;
- nella seconda scissione, l'Agenzia delle Entrate ha ritenuto che, trattandosi del medesimo patrimonio netto (quello della scissa), anche in tal caso non ha avuto luogo alcun effetto elusivo con riferimento al riporto delle posizioni soggettive, poiché le perdite e i futuri utili imponibili deriverebbero dalla medesima attività economica trasferita in due distinti momenti temporali.

Con questa disamina, l'ufficio ha concluso con la disapplicazione del comma 7 dell'articolo 172 del TUIR, richiamato dall'articolo 173, comma 10, del medesimo testo unico.

A parere di chi scrive, sarà, interessante appurare da questo momento in poi, come sulla base della nuova Circolare verrà verrà intesa la disapplicazione del test di "vitalità", e se, il nuovo orientamento potrebbe risultare discriminatorio rispetto al trattamento di compendi già scissi secondo lo schema della pregressa Circolare dell'ADE n.9/2010 che non prevedeva detti chiarimenti.

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*A cura di Monica Peta, Dottore Commercialista-Revisore Legale- PhD in scienze aziendali - Componente Collegio Revisori dell'ODCEC di Roma - Esperta in gestione della compliance integrata aziendale