Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

In questa settima al vaglio del Consiglio di Stato sono stati posti i temi del soccorso istruttorio nelle gare pubbliche nonché delle distanze da rispettare nelle costruzioni. Una interessante pronuncia tratta, poi, dell'operatività dell'obbligo di contribuzione nelle convenzioni urbanistiche ed un'altra si sofferma quanto all'operatività del principio "chi inquina paga" in materia fallimentare. Infine si segnala una pronuncia in tema di riparto di giurisdizione nella materia degli espropri per pubblica utilità.
I Tar, da parte loro, trattano della natura giuridica dei consorzi tra comuni, dei vantaggi sottesi alla gestione telematica delle gare pubbliche e, infine, delle cause di servizio .

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, sezione V, 7 giugno 2021, n. 4298
Nelle procedure selettive l'operatività del soccorso istruttorio impone di procedere al bilanciamento tra il principio della massima partecipazione e quello della par condicio tra i concorrenti.
Sul terreno dei contratti pubblici (dove opera una disciplina ad hoc), il Legislatore ha ampliato l'ambito applicativo dell'istituto, superando le concezioni rigidamente formalistiche che incentivavano il contenzioso con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure.
Del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per regolarizzare, ma anche per integrare la documentazione mancante, risultando il principio della par condicio circoscritto ai contenuti tecnici ed economici dell'offerta (articolo 83, IX, Dlgs n. 50/2016).

DISTANZE – Consiglio di Stato, sezione IV, 7 giugno 2021, n. 4336
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, precisa quale sia la corretta interpretazione dell'articolo 9 Dm n. 1444/1968 nella parte in cui (per i nuovi edifici) prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti.
Si tratta di una disposizione che (diversamente dalle norme del codice civile sulle distanze) persegue obiettivi di interesse pubblico e, precisamente, quello di preservare l'ordinato sviluppo dell'attività edilizia, nonché quello di preservare la salute dei cittadini, evitando il prodursi di intercapedini malsane.
Si deve negare la qualifica di costruzione – rilevante ai fini della cennata disciplina– in riferimento ad un muro che rivesta la mera funzione di perimetrazione della proprietà e di contenimento di un declivio naturale.

CONVENZIONE URBANISTICA – Consiglio di Stato, sezione II, 8 giugno 2021, n. 4376
Il Consiglio di Stato, in sentenza, si sofferma sulle convenzioni urbanistiche che devono essere inquadrate tra i contratti ad oggetto pubblico, per i quali trova applicazione – rientrando tra gli accordi sostitutivi di provvedimento - la disciplina ex articolo 11 della legge n. 241/1990.
Un privato può assumere volontariamente, con una convenzione urbanistica, anche obblighi ulteriori a quelli minimi di legge; ciò trovando giustificazione nell'ottenimento di benefici che la convenzione urbanistica complessivamente gli comporta.
Consegue che il principio generale che lega indissolubilmente l'obbligo di contribuzione all'effettivo esercizio dello ius aedificandi non rileva quando tale obbligo sia imposto non già ex lege ma con un accordo.

AMBIENTE - Consiglio di Stato, sezione IV, 8 giugno 2021, n. 4383
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come principio generale di diritto europeo che regola la materia della responsabilità per danno ambientale sia quello secondo cui "chi inquina paga", espresso dal primo considerando della direttiva n. 2008/98/CE.
Si tratta di un principio che trova applicazione anche alla materia fallimentare giacché il quadro giuridico europeo non esige lo stretto accertamento dell'elemento psicologico e del nesso di causalità fra la condotta di detenzione del rifiuto, in ragione della disponibilità dell'area, e il rischio ambientale dell'inquinamento.
La normativa nazionale (Dlgs n. 152/2006) deve essere interpretata in chiave europea e in maniera compatibile con canoni di assoluto rigore a tutela ambiente.
L'ignoranza delle condizioni oggettive di inquinamento in cui versa il bene non esclude dunque la responsabilità di chi ne sia successivamente divenuto proprietario.

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ – Consiglio di Stato, sezione IV, 11 giugno 2021, n. 4490
Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato, intervenuto in materia di espropriazione per pubblica utilità, si sofferma sulla corretta esegesi dell'articolo 42 bis Dpr. n. 327/2001 precisando che, prima dell'emanazione da parte della Pa del provvedimento discrezionale, l'interessato è titolare di un interesse legittimo.
In materia, la giurisdizione del Giudice civile – così come sussiste sulla determinazione del valore del bene acquisito dall'Autorità amministrativa – sussiste anche sulla quantificazione degli importi aggiuntivi previsti dall'articolo 42 bis: sarebbe palesemente in contrasto con la ratio legis (che è quella di dare pronta ed effettiva tutela al proprietario destinatario dell'atto di acquisizione, che agisca in giudizio per ottenere quanto spetta) costringere l'interessato a proporre due giudizi innanzi a due giurisdizioni.

CONSORZI – Tar Puglia, Lecce, sezione III, 10 giugno 2021, n. 890
L'adito Ga. salentino si sofferma sulla natura giuridica del consorzio tra comuni ex articolo 31 Dlgs n. 267/2000 precisando come si tratti di una particolare forma associativa avente natura di ente pubblico, per la gestione associata di servizi, nonché per l'esercizio associato di funzioni, essendo preordinato alla realizzazione di un servizio o di una funzione pubblica così da assicurare un maggiore affidamento di riuscita rispetto ad una gestione diretta lasciata alle amministrazioni singolarmente considerate.
Tale consorzio è, in sostanza, un ente pubblico strumentale dell'ente locale, al quale possono aderire anche altri enti pubblici quando siano a ciò autorizzati, disciplinato dal diritto pubblico e non dal diritto privato, di talché la sua attività si svolge attraverso atti amministrativi, compresa l'attività concernente la costituzione ed il funzionamento degli organi statutari, coinvolgendo l'assetto organizzativo e, quindi, l'esercizio di potestà pubblicistiche.

GARA TELEMATICA – Tar Campania, Napoli, sezione VIII, 10 giugno 2021, n. 3923
Il Tar Napoli sottolinea come la gestione telematica di una gara pubblica offra il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta.
Non solo. Rileva anche la circostanza che nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte.

CAUSA DI SERVIZIO – Tar Lazio, Roma, sezione I quater, 10 giugno 2021, n. 6929
Il Tar Roma precisa, in materia di cause di servizio, come il Dpr n. 461/2001 abbia affidato (articoli 11 e 12) al CVCS il compito di accertare l'esistenza del nesso causale (o concausale) con il servizio delle infermità contratte dai pubblici dipendenti.
Il parere del CVCS si impone, nel suo contenuto tecnico-discrezionale, alla Pa, che, nell'adottare il provvedimento finale, deve limitarsi ad eseguire soltanto una verifica estrinseca della completezza e regolarità del precedente iter valutativo e non deve attivare una nuova ed autonoma valutazione che investa il merito tecnico.
La Pa, dunque, deve conformarsi al suddetto parere, al quale può senz'altro rinviare per relationem e, solo ove ritenga di non poterlo fare, certamente per ragioni non di tipo tecnico che deve in ogni caso esplicitare, può chiedere supplementi di accertamenti sanitari alla Commissione medica ex articolo 11, IV, del medesimo decreto.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO 

Gare pubbliche – Soccorso istruttorio (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 83)
Nelle procedure ad evidenza pubblica, ai sensi dell'articolo 83, IX, Dlgs n. 50/2016, la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto il profilo formale.
Si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Opera la possibilità, in relazione all'articolo 83, di attivare da parte della stazione appaltante un soccorso procedimentale, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, utile per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, tramite l'acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell'offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l'esatta interpretazione e a ricercare l'effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità.
• Consiglio di Stato, sezione V, 7 giugno 2021, n. 4298

Nuovi edifici – Distanze (Dm 2 aprile 1968, n. 1444, articolo 9)
Ai fini del computo della distanza di cui all'articolo 9 Dm n. 1444/1968, quanto ai nuovi edifici, rilevano solo le pareti di edifici di cui una finestrata.
Le distanze fissate da tale norma sono coerenti con il perseguimento dell'interesse pubblico (alla tutela e al rispetto del decoro e della sicurezza di chi occupa gli edifici antistanti) e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
In tale contesto normativo – in cui la nozione di costruzione non coincide con quella di edificio ma si estenda a qualsiasi manufatto (al di là dei materiali utilizzati) non completamente interrato che presenti i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo - non può essere considerata come costruzione rilevante un muro che abbia la funzione di delimitare il fondo e di sostegno, e contenimento, di un declivio naturale.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 7 giugno 2021, n. 4336

Convenzioni urbanistiche – Privati - Oneri (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 11)
Il principio generale secondo cui l'obbligo di contribuzione è indissolubilmente correlato all'effettivo esercizio dello ius aedificandi non vale rispetto a casi in cui la partecipazione agli oneri di urbanizzazione costituisca oggetto di un'obbligazione non già imposta ex lege, ma assunta contrattualmente nell'ambito di un rapporto di natura pubblicistica correlato alla pianificazione territoriale.
Gli impegni assunti in sede convenzionale vanno rapportati alla complessiva remuneratività dell'operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l'equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità degli impegni assunti (articolo 11 legge n. 241/1990).
Né è escluso dal sistema che un operatore, nella convenzione urbanistica, possa assumere oneri anche maggiori di quelli astrattamente previsti dalla legge, trattandosi di una libera scelta imprenditoriale (o, anche, di una libera scelta volta al benessere della collettività locale), rientrante nella ordinaria autonomia privata, non contrastante di per sé con norme imperative.
• Consiglio di Stato, sezione II, 8 giugno 2021, n. 4376

Ambiente – Tutela (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152)
Fondamentale cardine in tema di tutela dell'ambiente è la responsabilità del proprietario in chiave dinamica, cioè nel senso di ritenere responsabile degli oneri di bonifica e di riduzione in pristino anche il soggetto non direttamente responsabile della produzione del rifiuto che sia divenuto proprietario e detentore dell'area o del sito in cui è presente, per essere stato in precedenza depositato, stoccato o anche solo abbandonato, il rifiuto in questione (Dlgs n. 152/2006).
La responsabilità del proprietario del sito, in tal caso, non rinviene necessariamente la propria causa nel cosiddetto fattore della produzione, bensì in quello della detenzione o del possesso (corrispondenti, rispettivamente, al contenuto di un diritto personale o reale di godimento) dell'area sulla quale è oggettivamente presente il rifiuto, gravando su colui che è in relazione con la cosa l'obbligo di attivarsi per fare in modo che la cosa medesima non rappresenti più un danno o un pericolo di danno (o anche di aggravamento di un danno già prodotto).
La responsabilità dell'autore materiale del fatto originario generatore del danno ambientale non costituisce un'esimente, né elide, tantomeno in via successiva, la responsabilità di coloro che divengono proprietari del bene o che vantano diritti o relazioni di fatto col bene medesimo.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 8 giugno 2021, n. 4383

Espropriazione per pubblica utilità – Controversie – Giurisdizione (Dpr 8 giugno 2001, n. 327, articolo 42 bis)
Sussiste la giurisdizione del Giudice civile per tutte le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione di quanto è dovuto dall'Autorità che utilizza senza titolo un'area altrui ed emana l'atto di acquisizione, previsto dall'articolo 42 bis Dpr n. 327/2001.
Né il Giudice Amministrativo, quando rileva la sussistenza dei presupposti per disporre l'applicazione dell'articolo 42 bis cit., si può preventivamente pronunciare su quanto potrebbe spettare al proprietario nel caso in cui sia emanato un atto di restituzione dell'area, indicando il quantum dovuto o i criteri in base ai quali esso vada determinato in sede amministrativa.
Il Ga può determinare l'importo dovuto a titolo di risarcimento del danno, o indicare i criteri di quantificazione, solo qualora la Pa abbia disposto la restituzione.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 11 giugno 2021, n. 4490

Enti locali – Consorzi (Dlgs 18 agosto 2000, n. 267, articolo 31; legge 7 agosto 1990, n. 241, articoli 11, 15)
L'accordo dal quale trae origine un consorzio tra comuni (articolo 31 Dlgs n. 267/2000) rientra nell'ampia categoria generale degli accordi fra Pa ex articolo 15 della legge n. 241/1990.
Discende da un lato l'applicabilità dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili e, dall'altro, la giurisdizione esclusiva del Ga.
Ciò comporta che, in linea di principio, i rapporti instaurati tra amministrazioni aderenti e consorzio ed il loro svolgimento - che abbraccia la fase attuativa dell'accordo concluso - ricadono nella sfera di giurisdizione del Ga.
Allorché uno degli enti locali partecipanti deliberi di recedere da un tale consorzio ci si trova in presenza dell'esercizio di un potere discrezionale conferito dalla legge in capo allo stesso ente deliberante, tale da radicare la giurisdizione del Ga.
• Tar Puglia, Lecce, sezione III, 10 giugno 2021, n. 890

Gara pubblica – Gestione telematica (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)
La gestione telematica di una gara pubblica (Dlgs n. 50/2016) garantisce la tracciabilità di tutte le fasi, nonché l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato.
Firma e marcatura corrispondono alla chiusura della busta; il timing di gara indica all'impresa non solo il termine ultimo perentorio di chiusura della busta, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell'azienda appaltante).
La garanzia di segretezza dell'offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l'utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell'offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire che l'accesso e, dunque, la conoscibilità dell'offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all'ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione.
• Tar Campania, Napoli, sezione VIII, 10 giugno 2021, n. 3923

Causa di servizio – Proced imento (Dpr 29 ottobre 2001, n. 461)
In materia di cause di servizio il giudizio espresso dal CVCS (espressione di discrezionalità tecnica) è un parere di carattere più complesso rispetto ai giudizi espressi da altri organi precedentemente intervenuti, sia per la composizione dell'organo (essendo presenti nel Comitato soggetti con professionalità mediche, giuridiche ed amministrative), sia per la più completa istruttoria esperita (che a differenza della C.M.O. non è limitata soltanto agli aspetti medico-legali) (Dpr n. 461/2001).
La Pa, nel pronunciare il provvedimento finale, non è tenuta a motivare le ragioni per le quali si adegua al parere del CVCS; di contro, una motivazione specifica e puntuale è dovuta nei soli casi in cui l'Amministrazione ritenga di non poter aderire al parere del predetto Comitato.
• Tar Lazio, Roma, sezione I quater, 10 giugno 2021, n. 6929