Soccorso istruttorio, è ora possibile integrare la documentazione mancante

Un'Università ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di manutenzione di alcuni edifici, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Ha partecipato alla gara una società, che è stata successivamente esclusa dalla stazione appaltante perché ritenuta carente del requisito di capacità economico-finanziaria relativo al fatturato globale minimo annuo (non integrato dal contratto di avvalimento stipulato con un consorzio stabile).

A seguito di apposita istanza, con cui è stato dedotto il possesso in proprio del requisito di capacità economico finanziaria (senza necessità di ricorrere all'avvalimento) la stazione appaltante ha annullato in autotutela il provvedimento di esclusione, disponendo la riammissione della concorrente.

All'esito della valutazione delle offerte, quella società - inizialmente esclusa e poi riammessa - è risultata al primo posto della graduatoria di gara, avendo formulato l'offerta economicamente più vantaggiosa.

La stazione appaltante ha, quindi, disposto in suo favore l'aggiudicazione definitiva.

Con il ricorso di primo grado, la seconda classificata ha impugnato l'esito della procedura di gara. La ricorrente ha lamentato che la riammissione dell'impresa (risultata aggiudicataria) era stata determinata da un illegittimo ricorso all'istituto del soccorso istruttorio, in quanto il seggio di gara ha consentito alla controinteressata di rettificare la dichiarazione integrativa, sotto il profilo dell'afferenza del contratto di avvalimento al solo requisito di capacità tecnico professionale (e non anche al requisito di fatturato globale), e ad allegare documentazione essenziale non tempestivamente prodotta in sede di gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza n. 1528 dell'8 marzo 2021 , ha accolto il ricorso e ha annullato l'aggiudicazione, dichiarando l'inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 122 del c.p.a.

Avverso la sentenza di primo grado, l'aggiudicataria ha interposto appello deducendo, nel merito, che l'attivazione del soccorso istruttorio era non solo ammessa, ma anche doverosa, a fronte del possesso in proprio ed ex ante del requisito di fatturato globale di cui al disciplinare.

Il Consiglio di Stato ha rilevato che la legge generale sul procedimento amministrativo attribuisce al responsabile del procedimento  il compito di chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 6, comma 2, lettera b).

La giurisprudenza prevalente considera il c.d. soccorso istruttorio come un dovere e non come una mera facoltà (cfr. ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248).

Con riguardo alle procedure selettive, si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti.

La giurisprudenza ha, quindi, distinto tra ‘regolarizzazione', generalmente ammessa, ed ‘integrazione' documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

Hanno rilevato i Giudici di Palazzo Spada che, in sede di gara pubblica, è ora possibile avvalersi del soccorso istruttorio, non soltanto per ‘regolarizzare', ma anche per ‘integrare' la documentazione mancante.

È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato.

Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il ‘merito' degli operatori privati, stimolando efficienza e innovazione, e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici. Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non possono avere portata espulsiva.

L'operatore economico può rettificare la dichiarazione sul possesso in proprio del fatturato, laddove in sede di gara ha dichiarato erroneamente di non possedere tale requisito.

Afferma il Consiglio di Stato, nella decisione in esame ( Sezione VI, Sen. n. 1308, 24 febbraio 2022 ), che resta fermo il principio per il quale il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l'esclusione dalla procedura di gara.

Il Giudice di appello, alla luce dei principi di diritto, non ha ravvisato nel caso concreto un uso distorto del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
L'Amministrazione ha consentito di documentare (attraverso l'allegazione dei bilanci) il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) pacificamente posseduto ex ante.
La precisazione fornita (in relazione alla dichiarazione sul possesso del fatturato in proprio) non ha implicato nessuna modifica della domanda di partecipazione né, tanto meno, dell'offerta.
E' stata ritenuta valida anche la formulazione della clausola della lex specialis che consentiva la successiva correzione o integrazione documentale al fine di attestare l'esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell'offerta.
L'appello è stato, quindi, accolto.

La sentenza in esame segue, a breve distanza, la decisione del Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n.8148.
In quella circostanza, il Consiglio di Stato ha dichiarato l'illegittimità del soccorso istruttorio disposto dal RUP in sede di comprova dei requisiti e l'impossibilità per il RTI di produrre nuova documentazione, costituita da certificati, non allegati al momento della partecipazione alla gara e non inseriti nella dichiarazione di possesso del requisito del fatturato richiesto (nei documenti di gara il concorrente dichiarava di possedere il requisito ma spendeva un solo contratto, insufficiente per importo).

Quella decisione ha ritenuto che il soccorso istruttorio consentisse un'integrazione postuma del requisito di partecipazione ed una non lecita rettifica del contenuto della dichiarazione sul possesso del fatturato nella sua integralità, in violazione della natura perentoria del termine per la presentazione delle offerte e con l'effetto di una sostanziale rimessione in termini (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787).

La sentenza in commento, invece, supera la precedente impostazione e considera dirimente il possesso sostanziale del requisito, da parte del concorrente, al momento della scadenza della domanda.

La contrattualistica pubblica, volta a prevenire arbitrio o corruttela, ha lo scopo di emulare le dinamiche della concorrenza. L'Amministrazione pubblica non è in grado di percepire, come i comuni operatori privati, le dinamiche del mercato.

In un'ottica di concorrenza e di massima partecipazione degli operatori economici, il Consiglio di Stato ha inteso valorizzare lo scopo della gara e ha ritenuto che questo vada identificato nella necessità di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti, risulti il più idoneo all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'affidamento. 

Non viene considerata una valida opzione ermeneutica quella per cui il concorrente, pur in possesso dei requisiti erroneamente dichiarati, debba subire l'esclusione.

La procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta del contraente deve essere considerata in un'ottica concorrenziale e non può avere come effetto la fuoriuscita dalla gara del miglior concorrente. In altri termini, il possesso dei requisiti - anteriormente alla scadenza del termine per presentare l'offerta - non consente di attribuire portata espulsiva agli errori, alle omissioni dichiarative e documentali che non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo.

In questo senso, dunque, il Consiglio di Stato, superando il precedente indirizzo, ha ritenuto che l'istituto del soccorso istruttorio è teso ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente esteriori possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli.

E' interesse della PA non perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore in ragione di vizi procedimentali facilmente emendabili.
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*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24 ORE Avvocati