Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato affronta i temi dell'errore materiale nell'offerta e della separazione tra offerta tecnica ed economica nelle gare pubbliche; della responsabilità civile della Pa; della tutela dei terzi a fronte di un titolo edilizio e, infine, dei contributi pubblici post-sisma.
I Tar intervengono in tema di abusivismo edilizio, pianificazione del territorio ed uso delle strade pubbliche.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, sezione V, 2 agosto 2021, n. 5638
Adito in materia di procedure evidenziali, osserva il Consiglio di Stato come, l'errore materiale nell'offerta consista in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta che deve emergere ictu oculi (senza bisogno di indagini complesse).
A tal fine è ammissibile la rettifica di errori contenuti nell'offerta presentata in sede di gara a condizione che si tratti di correzione di errore materiale, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell'offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l'affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza.

GARE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione V, 2 agosto 2021, n. 5645
Osserva il Consiglio di Stato come, nelle gare pubbliche, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall'obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Esso è presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell'iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
La conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento del suo operato.

RESPONSABILITÀ CIVILE DELLA PA - Consiglio di Stato, sezione V, 2 agosto 2021, n. 5648
Il Consiglio di Stato perimetra l'area della responsabilità civile della Pa precisando gli elementi essenziali della fattispecie descritta dall'articolo 2-bis, I, legge n. 241/1990.
La norma disciplina il cosiddetto danno da ritardo, espressione con la quale ci si riferisce sia all'ipotesi in cui l'amministrazione abbia tardivamente adottato il provvedimento richiesto, sia all'ipotesi in cui il procedimento si sia concluso (tardivamente) con l'emanazione di un provvedimento negativo, pur se legittimo; sia, infine, all'ipotesi di mera inerzia dell'amministrazione, ossia il caso in cui l'inerzia dell'amministrazione si sia protratta oltre la durata del termine normativamente previsto per la conclusione del procedimento (le due ultime ipotesi integrano le figure del cosiddetto danno da "mero ritardo").

TITOLO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 3 agosto 2021, n. 5733
Osserva il Consiglio di Stato come il rilascio del titolo edilizio abilitativo (anche quando in sanatoria) faccia comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisca, di conseguenza, nell'assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l'Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, in relazione all'intervento edilizio da assentire.
In materia di sanatoria la normativa di riferimento (articolo 36 Dpr n. 380/2001) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario, ma anche del responsabile dell'abuso, tale dovendo intendersi lo stesso esecutore materiale, ovvero chi abbia la disponibilità del bene, al momento dell'emissione della misura repressiva ivi compresi, evidentemente, concessionari o conduttori dell'area interessata, fatte salve le eventuali azioni di rivalsa di questi ultimi - oltre che dei proprietari - nei confronti degli esecutori materiali delle opere, sulla base dei rapporti interni intercorsi.

CONTRIBUTI POST-SISMICI – Consiglio di Stato, sezione III, 4 agosto 2021, n. 5738
Precisa il Consiglio di Stato come la controversia promossa dal privato per il riconoscimento e la quantificazione dei contributi al fine della ricostruzione o riparazione di immobili colpiti da eventi sismici spetti alla cognizione del G.O. vertendosi in tema di erogazioni in cui l'attività dell'amministrazione è rigorosamente vincolata dai criteri predisposti dalla legge, a tutela delle posizioni dei singoli danneggiati, le quali pertanto hanno consistenza di diritti soggettivi.
Sussiste, dunque, la giurisdizione del G.O. trattandosi di provvidenza la cui erogazione dipende dal mero ricorrere dei presupposti previsti dalla normativa in materia, senza alcun contingentamento o valutazione discrezionale di sorta da parte dell'amministrazione, involgente la cognizione di una posizione di diritto soggettivo ed in assenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva.

ABUSIVISMO EDILIZIO – Tar Napoli, sezione III, 2 agosto 2021, n. 5406
Osserva il G.A. di Napoli come l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo costituisca atto dovuto e vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell'abuso corrisponde per definizione all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato.
Essa è pertanto da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, quando la Pa. provvede alla compiuta descrizione delle opere abusive e alla constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
Il lungo tempo trascorso dalla realizzazione dell'opera abusiva non è idoneo a radicare in capo al privato interessato alcun legittimo affidamento in ordine alla conservazione di una situazione di fatto illecita.

PIANIFICAZIONE URBANISTICA - Tar Torino, sezione II, 2 agosto 2021, n. 803
Osserva l'adito Tar Torino come le scelte di pianificazione urbanistica siano scelte di carattere ampiamente discrezionale. I modelli tecnici utilizzati per la valutazione della caratteristiche del territorio, in quanto intrinsecamente basati su previsioni condizionate da una complessità di fattori, non sono modelli matematici esatti ma modelli che aspirano ad una intrinseca plausibile complessiva validità, eventualmente anche declinata in termini di maggior precauzione delle scelte, senza potersi proporre come unica soluzione esatta e ciò nondimeno restano sufficiente supporto per scelte che mantengono margini di imprescindibile opinabilità.
La pianificazione del territorio deve essere riportata ad un concetto di urbanistica che realizza finalità anche economico-sociali della comunità locale, non in contrasto ma in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato, nel quadro del rispetto e dell'attuazione dei valori costituzionalmente tutelati.

STRADE PUBBLICHE - Tar Roma, sezione II bis, 2 agosto 2021, n. 9152
Precisa in sentenza il Tar Roma come devono essere oggetto di autorizzazione o concessione amministrativa le attività di attraversamento ed uso della sede stradale e relative pertinenze con corsi d'acqua, condutture idriche, linee elettriche e di telecomunicazione, sia aeree che in cavo sotterraneo, sottopassi e soprappassi, teleferiche di qualsiasi specie, gasdotti, serbatoi di combustibili liquidi, o con altri impianti ed opere che possono comunque interessare la proprietà stradale.
Tali opere, per quanto possibile, devono realizzarsi in modo che il loro uso e la loro manutenzione non intralci la circolazione dei veicoli sulle strade, garantendo l'accessibilità delle fasce di pertinenza della strada.
Tali provvedimenti di concessione ed autorizzazione, rinnovabili alla loro scadenza, indicano le condizioni e le prescrizioni di carattere tecnico o amministrativo alle quali esse sono assoggettate, la somma dovuta per l'occupazione o per l'uso concesso, nonché la durata, che non potrà comunque eccedere gli anni ventinove.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO
 
Gare pubbliche – Offerta – Errore (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)
Nelle gare pubbliche, a fini della rettifica dell'errore materiale nell'offerta occorre che a questo si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (il riferimento è ad un errore ostativo intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà) (Dlgs n. 50/2016).
L'errore deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi della lettura del documento d'offerta e la sua correzione deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l'inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell'offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
Questa complessiva operazione deve fondarsi su elementi - identificativi dell'errore - desumibili dall'atto stesso, non già da fonti esterne.
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 2 agosto 2021, n. 5638

Gare pubbliche – Offerta tecnica ed offerta economica - Principio di separazione (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 95)
Nelle gare pubbliche principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone la segretezza delle offerte economiche per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate; b) è precluso ai concorrenti l'inserimento di elementi economico-quantitativi all'interno della documentazione che compone l'offerta tecnica (qualitativa); c) l'apertura della busta contenente l'offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell'offerta tecnica.
La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo (articolo 95, II, Dlgs n. 50/2016).
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 2 agosto 2021, n. 5645

Responsabilità civile della Pa – Risarcimento danni (c.c., articolo 2043; legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 2 bis )
Il punto di riferimento fondamentale in tema di danni cagionati dall'illegittima attività amministrativa, siano essi derivanti da illegittimità provvedimentale ovvero dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, è l'articolo 2043 c.c..
Incombe al ricorrente l'onere di dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi tipici della fattispecie di responsabilità, ossia: a) il fatto illecito; b) l'evento dannoso; c) il nesso di causalità tra illegittimità e danno, anche sotto il profilo della quantificazione delle conseguenze dannose risarcibili; d) l'elemento soggettivo, nel senso che l'attività illegittima deve essere imputabile alla Pa a titolo di dolo o colpa, come testualmente confermato nella specie dall'articolo 2-bis della legge n. 241/1990.
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenzza 2 agosto 2021, n. 5648

Titolo edilizio – Sanatoria (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articoli 11, 36)
Dalla lettura delle norme contenute negli articoli 11, comma I, e 36 Dpr n. 380/2001, nell'ottica della necessaria conformità degli interventi edilizi alla disciplina urbanistica, nell'esclusivo interesse pubblico ad una programmata e disciplinata trasformazione del territorio, emerge che l'impulso ad effettuare tale trasformazione debba provenire da un soggetto, che si trovi in posizione di detenzione qualificata del bene, anche nell'ambito di un rapporto di locazione.
Il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell'assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l'Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell'intervento edilizio da assentire.
Con la formula utilizzata nella redazione dell'articolo 36 del Dpr n. 380/2001, peraltro, il Legislatore ha voluto ricomprendere la legittimazione a chiedere la sanatoria edilizia in capo a più soggetti che, astrattamente, possono aver concorso a realizzare l'abuso.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 3 agosto 2021, n. 5733

Contributi post-sismici – Giurisdizione (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 133)
La controversia promossa dal privato per il riconoscimento e la quantificazione dei contributi, al fine della ricostruzione o riparazione di immobili colpiti da eventi sismici, spetta alla cognizione del G.O.. È esclusa una ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. ex articolo 133, I, lettera f), Dlgs n. 104/2010, trattandosi di materia non ricompresa nella urbanistica ed edilizia, in quanto estranea all'uso ed assetto del territorio.
Nella materia dei contributi post-sismici sussiste la giurisdizione del G.O. per le controversie che attengono, indistintamente, sia al riconoscimento del diritto al contributo che alla sua quantificazione; ciò discende dalla logica considerazione che il riconoscimento di un diritto non è mai astratto ma attiene al diritto in concreto spettante e, quindi, investe non solo l'astratta pronuncia sull'an ma anche quella sul quantum ed eventualmente sul quomodo.
Il riconoscimento del diritto al contributo in concreto spettante non comporta una valutazione discrezionale della Pa ma costituisce mera applicazione di criteri predeterminati dalla legge, sia pure attraverso i necessari riscontri tecnici peraltro dalla stessa legge previsti.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 4 agosto 2021, n. 5738

Abusivismo edilizio – Demolizione (Dpr 6 giugno 2001, n. 380)
L'ordinanza di rimessione in pristino stato, previa demolizione delle opere edilizie realizzate in assenza del titolo autorizzatorio, non necessita di valutazione da parte dell'autorità procedente della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, essendo sufficiente che nella motivazione si faccia espresso richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento.
Tale ordinanza non abbisogna di una comparazione dell'interesse pubblico al rispetto della disciplina urbanistico-edilizia con l'interesse privato sacrificato, e nemmeno della valutazione di un affidamento alla conservazione della situazione di fatto, che il decorso del tempo non può mai legittimare (Dpr n. 380/2001).
L'esecuzione dell'ordine di demolizione non contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio posto che il predetto ordine afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato.
• Tar Napoli, sezione III, sentenza 2 agosto 2021, n. 5406

Pianificazione urbanistica – Discrezionalità della Pa (Legge. 17 agosto 1942, n. 1150)
Le scelte di pianificazione urbanistica sono scelte di carattere ampiamente discrezionale.
Il disegno urbanistico espresso da uno strumento di pianificazione generale, o da una sua variante, costituisce estrinsecazione di potere pianificatorio connotato da ampia discrezionalità che rispecchia scelte non soltanto strettamente inerenti all'organizzazione edilizia del territorio, bensì afferenti anche al più vasto e comprensivo quadro delle possibili opzioni inerenti al suo sviluppo socio-economico.
Il G.A. può sindacare l'esercizio del potere di pianificazione territoriale entro limiti rigorosi; ciò in considerazione della circostanza che, di per sé, il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento è configurabile solo nel caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità di trattamento riservato alle stesse.
• Tar Torino, sezione II, sentenza 2 agosto 2021, n. 803

Strade pubbliche - Attraversamento ed uso (Dlgs 30 aprile 1992, n. 285, articoli 25, 27)
Le norme ex articoli 25 e 27 Dlgs n. 285/1992 consentono alle amministrazioni locali di imporre una prestazione patrimoniale in dipendenza dell'uso particolare che taluno faccia di specifici beni pubblici, prestazione che costituisce il corrispettivo dell'uso particolare del bene.
Il potere impositivo degli enti locali è limitato perché, sul piano oggettivo, è riferito solo alle attività di attraversamento ed uso "della sede stradale e relative pertinenze"; inoltre la legge fissa i parametri generali di commisurazione del canone, correlandoli alle caratteristiche precipue del singolo rapporto concessorio, assegnando rilevanza alle specifiche soggezioni che derivano alla strada o autostrada, al valore economico risultante dal provvedimento di autorizzazione o concessione e al vantaggio che l'utente ne ricava.
La somma dovuta deve essere indicata nel provvedimento autorizzativo, in coerenza con la prevista valorizzazione dello specifico rapporto di concessione o di autorizzazione e quindi dei suoi peculiari caratteri.
• Tar Roma, sezione II bis, sentenza 2 agosto 2021, n. 9152