L'affidamento diretto dei servizi pubblici alle società in house nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Un esempio emblematico della relatività e storicità dell'antinomia tra affidamento diretto e tutela della concorrenza è rappresentato dall'in house providing, costituente, a livello ontologico, un modello organizzativo di gestione diretta dei servizi pubblici opposto a quello dell'esternalizzazione (outsourcing), tramite il quale la Pubblica Amministrazione reperisce prestazioni rivolgendosi a un ente distinto da essa sul piano formale, ma assimilabile, sul piano sostanziale, a un prolungamento organizzativo della medesima Amministrazione.

L'utilizzabilità di tale modello gestorio è possibile in primis in ragione della facoltà di auto-produzione riconosciuta alle Pubbliche Amministrazioni, alle quali è consentito organizzare e svolgere compiti di interesse pubblico attraverso proprie risorse amministrative, tecniche ed economiche senza alcun obbligo di rivolgersi all'esterno (Corte giust. U.E., 13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant; id., 10 settembre 2009, causa C-573/2009, Sea; id., 8 dicembre 2016, causa C-553/15, Undis).

Nell'ordinamento eurounitario detta facoltà si è tradotta nel principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche (anche detto principio di auto-organizzazione amministrativa), comportante una sostanziale equivalenza tra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle Pubbliche Amministrazioni, le quali «possono liberamente organizzare l'esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell'Unione» (art. 2, co. 1, della direttiva 2014/23/UE - c.d. Direttiva concessioni).

Un riferimento espresso al principio di auto-organizzazione amministrativa è contenuto nel quinto considerando della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (c.d. Direttiva appalti), ai sensi del quale «nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva».

L'in house providing costituisce un'applicazione concreta del principio di auto-organizzazione amministrativa, concretizzandosi in un modello di gestione diretta del servizio pubblico che si contrappone all'esternalizzazione (outsourcing).

L'istituto è stato coniato a livello pretorio con l'intento di coniugare il principio di auto-organizzazione amministrativa con la tutela della concorrenza nelle ipotesi in cui beneficiario dell'affidamento sia un soggetto societario formalmente distinto dall'ente pubblico affidante.

La declinazione dell'istituto si è avuta nel 1999 nel noto caso Teckal (cfr. sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98), in occasione del quale i Giudici europei - chiamati a pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 6 della direttiva 92/50/CEE - hanno individuato le condizioni legittimanti l'affidamento diretto del servizio pubblico in deroga alle regole generali imperniate sul modello di selezione del contraente tramite procedura competitiva a evidenza pubblica: alla Pubblica Amministrazione è consentito procedere ad affidamenti diretti di appalti o concessioni a società dotate di personalità giuridica nelle ipotesi in cui l'Amministrazione affidante eserciti sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (elemento strutturale) e il soggetto affidatario svolga, prevalentemente, attività intra moenia a favore dell'ente pubblico affidante (elemento funzionale).

Al ricorrere di tali condizioni il mancato ricorso alla procedura competitiva non comporta una violazione del principio della concorrenza, essendo la relazione di alterità intercorrente tra i due soggetti soltanto formale e non anche sostanziale.

Le condizioni legittimanti l'affidamento in house hanno costituito ‘diritto vivente' di creazione giurisprudenziale fino al 2014, anno in cui il legislatore eurounitario ha proceduto alla positivizzazione dell'istituto.

In coerenza con il principio di auto-organizzazione amministrativa l'art. 12 della direttiva 2014/24/UE (c.d. Direttiva appalti), nel perimetrarne l'area applicativa, ha testualmente escluso da detta area l'appalto aggiudicato da un'Amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o privato al ricorrere - congiuntamente - delle seguenti condizioni: «a) l'amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; b) oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata».

La trasposizione - dal piano pretorio a quello normativo - dell'istituto dell'in house providing è avvenuta, nel nostro ordinamento, in sede di recepimento delle direttive del 2014 da parte del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il "Codice dei contratti pubblici" (cfr. artt. 5 e 192).

Con il successivo decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 ("Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" - c.d. Tusp) il legislatore nazionale è intervenuto in chiave tipologica, introducendo l'archetipo normativo della società in house, frutto della positivizzazione dei principi enunciati a livello giurisprudenziale (cfr. artt. 2 e 16).

L'art. 192 del vigente decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici") stabilisce che nell'ipotesi in cui l'affidamento riguardi servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza le stazioni appaltanti «effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche» (co. 2).

La citata disposizione impone un « onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall'Amministrazione, anzitutto sul piano dell'efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche» (Cons. Stato, parere n. 855 del 1° aprile 2016).

Con la sentenza n. 681 del 27 gennaio 2020 la Sezione V del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciarsi, in sede giurisdizionale, sull'impugnazione - da parte di una società per azioni interamente partecipata da una Regione e affidataria della gestione dei servizi informatici di interesse regionale - del provvedimento di revoca dell'affidamento dei servizi e di esternalizzazione dei medesimi, oltre ad aver condiviso quanto ritenuto dai Giudici di primo grado circa la non ricorrenza di una sorta di «esclusiva» nella gestione dei servizi per il solo fatto di essere «una società in house interamente partecipata dalla Regione», hanno ribadito che «l'affidamento in house di servizi è illegittimo nel caso in cui non ci sia convenienza economica rispetto alla esternalizzazione dello stesso»: l'in house providing «è possibile solo qualora sussista per l'amministrazione una reale convenienza rispetto alle condizioni economiche offerte dal mercato».

Nella Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 è stato pubblicato il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 ("Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici"): il nuovo Codice dei contratti pubblici è entrato in vigore il 1° aprile 2023 (cfr. art. 229, co. 1), ma acquisterà efficacia il 1° luglio 2023 (cfr. art. 229, co. 2), data di abrogazione del vigente decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. art. 226, co. 1).

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha positivizzato il principio di auto-organizzazione amministrativa, al quale ha dedicato una disposizione ad hoc ovvero l'articolo 7 , ai sensi del quale le Pubbliche Amministrazioni «organizzano autonomamente l'esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l'auto-produzione, l'esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell'Unione europea» (art. 7, co. 1).

Il citato art. 7 ha, altresì, previsto la possibilità - sia per le stazioni appaltanti che per gli enti concedenti - di «affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture», ponendo a carico dei detti soggetti un onere motivazionale rafforzato: l'affidamento è consentito mediante apposito «provvedimento motivato», con cui il soggetto affidante è tenuto a dare «conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche » (art. 7, co. 2).