Amministrativo

Rti, il principio di immutabilità dei concorrenti impedisce modifiche soggettive per addizione

di Daniele Archilletti*

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Tratto da Plusplus24 e Smart24

Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2022, n. 899

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A due settimane di distanza dall' Adunanza Plenaria n. 2/2022 , il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sul tema delle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei d'imprese.

Nel caso in esame , il thema decidendum concerne la legittimità della revoca dell'aggiudicazione di un affidamento in concessione, motivata sulla base dell'impossibilità di un RTI di apportare modifiche in aggiunta o in sostituzione della propria compagine associativa, in ragione del principio dell'immutabilità dei concorrenti di una procedura evidenziale. Motivazione, questa, confermata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, in seguito al ricorso proposto dall'operatore economico risultato originariamente aggiudicatario del citato affidamento.

La decisione del Giudice di primo grado è stata ritualmente impugnata con appello proposto innanzi al Consiglio di Stato, ove è stata rilevata la falsa applicazione dell' art. 48, commi 17 e 18 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto il dettato normativo contiene una formulazione neutra, inidonea a rappresentare un riferimento esclusivo alla sola sostituzione con soggetti interni al RTI e alla conseguente preclusione della sostituzione con soggetti esterni.

Tale esegesi, secondo alcuni arresti giurisprudenziali formatisi sul punto (C.G.A.R.S., sez. giurisdizionale, 20 gennaio 2021, n. 37; id. 26 luglio 2019 n. 706; 6 marzo 2018, n. 125 e 8 febbraio 2016, n. 34), risulta:
(i) in linea con la disciplina euro-unitaria dell'avvalimento, che ammette sostituzioni dell'impresa ausiliaria priva di requisiti;
(ii) idonea a scongiurare il rischio che la compagine del raggruppamento concorrente si trovi a subire incolpevolmente effetti negativi da vicende che colpiscono la mandataria, rispetto alle quali nessuna responsabilità può essere ascritta alle mandanti;
(iii) coerente con l'esigenza di scongiurare intenti elusivi della legge di gara, atteso che il presupposto fattuale dell'applicazione dell'art. 48, commi 17 e 18 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è il possesso da parte delle imprese componenti il RTI di tutti i requisiti richiesti alla data di scadenza del bando;
(iv) tale da garantire una funzione acceleratoria e di semplificazione delle gare, evitando esclusioni di offerte congrue a causa di eventi che colpiscono singoli componenti del RTI, rimediabili con una sostituzione esterna, lasciando invariata l'offerta.

Le argomentazioni contenute nel citato atto di appello, sopra riportate, non hanno scalfito l'orientamento giurisprudenziale adottato a più riprese dal Supremo Consesso, il quale, con la decisione in commento, ha infatti ribadito il principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, derogabile soltanto qualora le modifiche comportino una riduzione della compagine associativa, peraltro operando un esplicito richiamo alle pronunce dell'Adunanza Plenaria n. 10/2021 e n. 2/2022.

Secondo tale orientamento, come si è detto dominante, il principio di immutabilità del RTI troverebbe la sua ratio, in particolare, nell'esigenza di garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, che non può – e non deve – essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.

Inoltre, sul piano prettamente letterale delle disposizioni in esame, la sostituzione esterna non sarebbe consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante, in quanto il riferimento del comma 18 all'operatore economico subentrante non alluderebbe all'ingresso nel raggruppamento di un soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento.

Il Consiglio di Stato ha quindi concluso affermando che le modificazioni soggettive dei raggruppamenti sono ammissibili soltanto ove operino per sottrazione e, comunque, all'interno del raggruppamento stesso, nonché che tale limitazione riguarda sia la figura del mandatario, sia quella del mandante.

La pronuncia in commento si aggiunge e, quindi, rafforza l'orientamento giurisprudenziale dominante.

Sia consentito rilevare, tuttavia, che la formulazione neutra delle disposizioni normative in esame e, allo stesso tempo, i principi e gli interessi che potrebbero essere perseguiti nell'ipotesi in cui si privilegiasse, in futuro, l'orientamento giurisprudenziale opposto, non potranno non essere tenuti in considerazione dal Legislatore nell'ambito di un auspicato quanto auspicabile chiarimento sul tema de quo.
Il bilanciamento degli interessi veicolati dai due orientamenti citati impone, infatti, a parere di chi scrive, un'approfondita riflessione da parte del Legislatore, in quanto permangono non pochi dubbi in ordine alla prevalenza dei principi enucleati dalla giurisprudenza dominante rispetto a quelli enfatizzati dagli arresti giurisprudenziali opposti.

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*A cura dell'Avv. Daniele Archilletti, Studio Lipani Catricalà & Partners

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