Project financing: l'equilibrio economico finanziario e la centralità del trasferimento del rischio

La questione giuridica esaminata dalla sentenza in commento attiene al se il rischio trasferito in capo al gestore del servizio sia sostenibile alla luce delle prestazioni richieste nel disciplinare di gara.

Una volta definite in dettaglio le prestazioni richieste agli operatori economici in fase di gestione del servizio – nel caso di specie, quella di "verniciatura dei pali" e di "sostituzione delle sorgenti LED" – l'amministrazione avrebbe dovuto quantificarne, indicativamente ma in modo comunque attendibile e chiaro, l'onere economico, per consentire di ponderare la loro incidenza sul rischio da assumere.

Affinchè il P.E.F. sia attendibile, occorre considerare tutti gli oneri posti in capo al gestore.

IL FATTO

Un Comune indiceva una procedura di gara per l'affidamento in concessione mediante project financing della progettazione, ampliamento, efficientamento e riqualificazione tecnologica dell'impianto di pubblica illuminazione comunale. La gara aveva a base un progetto di fattibilità tecnica ed economica con allegato il P.E.F. (Piano Economico Finanziario). Il concessionario era tenuto ad effettuare a sue spese i lavori di riqualificazione ed ampliamento dell'impianto di illuminazione comunale nonché l'attività di manutenzione ordinaria e straordinaria per tutta la durata della concessione, come pure a sopportare i costi per l'energia elettrica, ricevendo quale corrispettivo un canone annuo parametrato sulle somme spese dal Comune per il funzionamento dell'impianto al momento dell'indizione della procedura di gara. Sulla base di tale meccanismo, l'intervento del privato andava a finanziarsi attraverso il risparmio energetico derivante dall'ammodernamento dell'impianto.

In particolare, nel disciplinare di gara era riportato il quadro economico sintetico (ricavato dal progetto di fattibilità e dal P.E.F.) con previsione dell'investimento complessivo a carico del concessionario, suddiviso per voci di spesa. L'amministrazione individuava in dettaglio la manutenzione necessaria, con una significativa limitazione dell'autonomia degli operatori economici nell'organizzazione della gestione del servizio.

IL RICORSO DI PRIMO GRADO, LA SENTENZA DEL TAR E L'APPELLO

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, un operatore impugnava il bando di gara perché sosteneva che le condizioni di esecuzione del servizio previste negli atti di gara non consentissero la formulazione di un'offerta economicamente sostenibile.

Lamentava che negli elaborati a base di gara non erano stati previsti e considerati alcuni interventi di manutenzione programmata e straordinaria, pure richiesti dall'amministrazione, i cui costi avrebbero inciso a tal punto sull'attività del privato concessionario da rendere non più remunerativo il servizio svolto.

In particolare, il costo di talune attività manutentive (la "verniciatura di tutti i pali di sostegno" e la "sostituzione dei corpi illuminanti") non veniva considerato nel P.E.F., al pari di tutti gli interventi da eseguire nel corso del rapporto. L'esecuzione degli interventi di manutenzione periodica (verniciatura dei pali e sostituzione delle sorgenti LED) erano, però, definiti quali "minimi inderogabili" nei chiarimenti resi dall'amministrazione su sollecitazione della ricorrente.

Il TAR, con la sentenza della prima sezione del 31 maggio 2021, n. 3661, respingeva il ricorso. Affermava che alla procedura di gara avevano partecipato tre imprese le quali non avevano mai contestato l'insostenibilità e l'impossibilità di formulare un'adeguata offerta, in questo modo sostanzialmente dimostrando come fosse possibile presentare offerte economicamente sostenibili; aggiungeva che ogni operatore economico, peraltro, può avere convenienza ad aggiudicarsi la gara per ragioni non esclusivamente economiche.Interponeva appello l'operatore economico (già ricorrente in primo grado), ribadendo la manifesta insostenibilità delle offerte formulate in quanto nella documentazione di gara non erano riportati i costi di manutenzione.

IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E IL PROJECT FINANCING

Il part enariato pubblico privato è definito dall'art. 3, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 50 del 2016 come "il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento o dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione del rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore".

Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all'operatore economico.

Stabilisce, infatti, il terzo comma dell'art. 180 del Codice dei contratti pubblici che: "Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera...".

Nel sesto comma è detto che: "L'equilibrio economico finanziario, come definito dall'articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3".

La procedura di project financing ad iniziativa pubblica e a gara unica ha la sua disciplina nell'art. 183, commi da 1 a 14, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2924; V, 2 agosto 2019, n. 5501).

Il project financing, come noto, è un sistema di realizzazione di lavori pubblici o di servizi di pubblico interesse incentrato su di un progetto (cfr. Corte dei conti, sez. giuris. Emilia Romagna, 23 maggio 2017, n. 119), che presenta due caratteristiche fondamentali:

a) risponde all'interesse pubblico dell'amministrazione a realizzare un'infrastruttura o a gestire un servizio reputato necessario per la collettività;

b) si presenta come capace di generare flussi di cassa positivi che siano sufficienti a coprire i costi operativi

E' evidente il carattere di operazione di finanziamento indiretta per la realizzazione di un'opera pubblica, poiché basata non sulla valutazione del patrimonio del soggetto che richiede il finanziamento, ma sulla valenza tecnico - economica del progetto da realizzare.Nel Piano Economico Finanziario, l'amministrazione è tenuta a riportare i costi previsti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio.

IL CONTRATTO DI E.P.C.

Attraverso la procedura di project financing ad iniziativa pubblica e a gara unica, il Comune intendeva affidare un contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica, noto anche come E.P.C. – Energy Performance Contract (in tal senso, vi era una clausola del disciplinare che richiamava l'art. 180 d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina il "Partenariato pubblico privato" all'interno del quale si colloca il contratto E.P.C.).

Il contratto E.P.C. è definito dall'art. 2 (Definizioni), comma 2, lett. n), d.lgs. n. 4 luglio 2014, n. 102 (Attuazione della direttiva 2012/27/UE sull'efficienza energetica, che modifica le direttive 2009/125/CE e 2010/30/UE e abroga le direttive 2004/8/CE e 2006/32/CE) come: "accordo contrattuale tra il beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto, dove gli investimenti (lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari".

Il contratto è previsto tra le misure di promozione e miglioramento dell'efficienza energetica (in attuazione del principio europeo che pone l'efficienza energetica «al primo posto»; così l'art. 1 d.lgs. n. 102 del 2014).

Se stipulato con una pubblica amministrazione, il contraente privato assume l'impegno al miglioramento dell'efficienza energetica e ne riceve in cambio una remunerazione variamente calcolata in ragione del risparmio energetico conseguito; in sostanza, il meccanismo negoziale predisposto deve essere tale per cui ad un maggior efficientamento degli impianti (minor costo/consumo dell'energia) corrisponda una più alta remunerazione.

Per espressa previsione normativa (art. 180, comma 2, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, ove è anche specificato che "i ricavi di gestione dell'operatore possono essere determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica"), tale contratto rientra tra le fattispecie di "Partenariato pubblico privato".

CONCLUSIONI

L'appello è stato accolto. Il P.E.F. dell'amministrazione deve essere idoneo allo scopo di definire, con esatta possibilità di previsione ex ante, l'effettivo equilibrio economico finanziario del servizio in affidamento. Inoltre, deve permettere al privato di verificare se può conseguire un utile in base agli oneri economici da sostenere. In mancanza, non è dato agli operatori economici concorrenti di prevedere l'andamento economico del rapporto nel corso del tempo. Non è attendibile il Piano Economico Finanziario che non consideri tutti i costi prevedibili o comunque gli interventi imposti al privato. Non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio in base al piano inattendibile: come precisato dall'art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, già citato, "L'equilibrio economico finanziario, come definito dall'articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3".

L'operatore deve essere posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere.

Diversamente, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.Nel contratto di E.P.C., come si è detto, elemento centrale è il rischio che l'operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto.

Non basta che le clausole contrattuali in cui si traduce l'operazione economica comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio, di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere.

*a cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner24Ore Avvocati