Abuso di dipendenza economica e AGCM: ancora un nuovo caso in pochi mesi dopo 20 anni di silenzio

Il 25 novembre 2020 l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ("AGCM" o "Autorità") ha avviato un'istruttoria nei confronti di un operatore del mercato dell'abbigliamento per una possibile violazione del divieto di abuso di dipendenza economica nell'ambito di un rapporto di franchising.

Si tratta ormai del terzo procedimento in materia di abuso di dipendenza economica nell'arco di pochi mesi (1), dopo decenni di sostanziale silenzio (2) . I settori di mercato interessati dai recenti procedimenti sono assai diversi tra loro (distribuzione di quotidiani, servizi postali, distribuzione di abbigliamento), a riprova della trasversalità del divieto in parola e, quindi, della necessità per tutte le imprese, di qualunque settore, di considerare attentamente l'applicabilità ai propri rapporti negoziali.

L'ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA

L'art. 9 della Legge n. 192/1998 vieta l'abuso da parte di un'impresa dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Tale disposizione chiarisce che "[s]i considera dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subìto l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti".

L'abuso di dipendenza economica può "anche" consistere nel rifiuto di vendere o di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali.

Sebbene la Legge n. 192/98 riguardi in modo specifico la subfornitura, l'abuso di dipendenza economica è ormai considerata una figura applicabile, in via generale, a qualunque rapporto negoziale asimmetrico tra imprese . (3)

A differenza dell'abuso di posizione dominante, che presuppone appunto l'accertamento di una posizione di dominanza sul mercato rilevante, l'abuso di dipendenza economica "attribuisce rilievo non alla posizione dominante di un'impresa sul mercato, ma all'abuso e allo squilibrio delle imprese nell'ambito di un rapporto negoziale" . (4)

L'abuso di dipendenza economica può essere accertato dall'AGCM, che, in caso di violazione, può irrogare sanzioni fino al 10% del fatturato totale.

I criteri alla luce dei quali deve essere verificato lo stato di dipendenza economica sono essenzialmente due: da un lato, la possibilità di determinare nei rapporti commerciali con la controparte un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi; dall'altro, la reale possibilità, per l'impresa dipendente, di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

Il primo criterio attiene in sostanza al potere di dominio che un'impresa è in grado di esercitare sull'altra in conseguenza dei rapporti commerciali fra le stesse intercorrenti.

Quanto al secondo criterio, è stato chiarito che, ai fini dell'accertamento della situazione di dipendenza economica, l'impossibilità di reperire delle alternative soddisfacenti riveste un ruolo essenziale, "senza la quale è ultronea ogni indagine sull'abuso" . (5)

L'ODIERNO PROCEDIMENTO E IL RAPPORTO DI FRANCHISING

Il recente procedimento accennato in premessa è stato avviato dall'AGCM (a seguito della segnalazione del franchisee) al fine di accertare la natura abusiva di alcune previsioni contrattuali relative alla distribuzione di abbigliamento.
Segnatamente, secondo quanto ricostruito dall'Autorità nel provvedimento di avvio, la situazione di dipendenza economica sarebbe riconducibile allo squilibrio eccessivo nei rapporti tra il franchisor e il franchisee.
Nello specifico, l'attività istruttoria ha ad oggetto alcune clausole che prevedono oneri e obblighi in capo al franchisee al fine di adeguare la struttura di vendita e conformare a proprie spese l'intera attività commerciale alle indicazioni del franchisor, quali in particolare:

(i) La clausola attinente alla realizzazione del punto vendita a spese del franchisee, che deve altresì affidarsi ai professionisti selezionati dal franchisor per lo sviluppo del progetto architettonico e l'acquisto degli arredi.

(ii) L'obbligo in capo al franchisee di sottoscrizione di una garanzia bancaria emessa da un istituto gradito al franchisor, e la stipula di una polizza assicurativa a copertura di eventuali perdite di utile, con l'esclusione in ogni caso del diritto di rivalsa nei confronti del franchisor.

(iii) Il divieto di cessione del contratto da parte del franchisee senza il previo consenso del franchisor.

(iv) Il divieto di mutamento della compagine sociale e organizzativa del franchisee senza la preventiva approvazione del franchisor.

(v) Il divieto per il franchisee di cedere a terzi il punto vendita senza offrirlo in prelazione al franchisor o sottoporre a quest'ultimo la scelta del potenziale subentrante.

(vi) Il mancato riconoscimento al franchisee di alcun indennizzo in caso di cessazione del rapporto contrattuale, nonché alcune restrizioni relative alla gestione dell'invenduto e degli arredi del punto vendita.

(vii) L'imposizione al franchisee di comunicare al franchisor il budget stagionale e concordare con quest'ultimo la proposta di acquisto per la stagione.

(viii) L'obbligo del franchisee di mantenere un magazzino sufficientemente ampio, con un meccanismo di riassortimento automatico per alcuni prodotti.

(ix) L'attribuzione al franchisor del diritto di stabilire la tempistica degli ordini delle merci e l'irrevocabilità, per 10 mesi, di ciascuna proposta d'acquisto del franchisee.

(x) L'obbligo del franchisee di rilasciare al franchisor un mandato di addebito diretto SEPA per i pagamenti dovuti ai sensi del contratto.

(xi) L'obbligo per il franchisee di partecipare alle campagne pubblicitarie del franchisor, fermo restando il divieto di promuovere campagne pubblicitarie senza il consenso scritto di quest'ultimo.

(xii) Il carattere non vincolante dei termini di consegna previsti per il franchisor, mentre il franchisee non può rifiutarsi di ricevere la consegna delle merci.

(xiii) La previsione di limitazioni di garanzia sulle merci e, al contempo, di modalità rigorose di restituzione dei capi viziati o in eccesso.

(xiv) La circostanza che numerose clausole contrattuali sono sottoposte alla doppia sottoscrizione da parte del franchisee, ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c.

Secondo quanto indicato nel provvedimento di avvio, l'AGCM ritiene che nel caso in esame possa configurarsi uno squilibrio eccessivo nei rapporti tra il franchisor e il franchisee "alla luce degli impegni economici e degli oneri che gravano in capo a quest'ultimo sulla base del contratto di franchising, tale da rendere difficoltoso, se non impossibile, ricercare sul mercato alternative commerciali soddisfacenti".

Il complesso delle clausole sopra descritte, insieme alla situazione pregressa del segnalante caratterizzata da una forte esposizione debitoria nei confronti del franchisor, potrebbe - secondo l'AGCM - disincentivare o, addirittura, rendere impossibile la ricerca da parte del franchisee di una alternativa di mercato.

Non solo. Tali clausole sarebbero idonee a condizionare l'attività economica del franchisee, impedendogli di gestire in autonomia la propria attività commerciale, poiché la definizione degli ordini di acquisto – che l'AGCM definisce "il fulcro dell'attività commerciale del rivenditore" – sarebbe sostanzialmente sottoposta alla discrezionale e unilaterale volontà del franchisor e non risulterebbe proporzionata rispetto alle normali esigenze derivanti dal contratto di franchising.

Note

(1 ) In particolare, a dicembre 2019, l'AGCM aveva chiuso il procedimento A525 (relativo alla distribuzione di quotidiani e periodici) e sanzionato le imprese interessate per "interruzione arbitraria delle forniture di quotidiani e periodici". Pochi mesi dopo, il 17 marzo 2020, l'AGCM ha avviato il procedimento A539 per presunto abuso di dipendenza economica nel settore dei servizi postali.

(2) Se si eccettuano i casi (pochissimi anche quelli) in materia di violazione dei termini di pagamento nelle transazioni commerciali e quelli aventi a oggetto la violazione delle norme in materia di cessione di prodotti agricoli e agroalimentari.

( 3) SS.UU., ordinanza 25.11.2011, n. 24906; Cass. civ., Sez. III, sentenza 23.7.2014, n. 16787; Tribunale Bergamo, Sez. IV, sentenza 4.1.2017.

( 4)Tribunale di Milano, sentenza 6.12.2017, R.G. 25998/2015.

(5) Tribunale di Bergamo, sentenza 4.1.2017, R.G. n. 6591/2016.

a cura di Emilio Cucchiara, Ida Palombella e Cecilia Carini Ghinassi, Deloitte Legal – Società tra Avvocati

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